김광훈 노무사
現)노무법인 신영 대표 노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사수료
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
메가공무원학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A사는 시멘트 제품의 제조, 유통 등의 사업을 목적으로 설립된 주식회사이다. B사는 A사로부터 종합 컴프레서, 환수펌프, 정문수도펌프, 수원지펌프, 공장 구내 폐열보일러, 노통연관보일러의 운전 및 점검업무 등을 도급받아 수행하였다.甲 등은 B사 소속 근로자들로서 A사의 삼척공장에서 근무하였고, 2018.3.31. 퇴사하였다.
甲 등은 A사를 상대로, A사가 직접적인 지시, 감독을 하였기에 근로자 파견관계가 인정되고 A사는 근로자파견사업 허가를 받지 않은 B사로부터 2년을 초과하여 계속 근로자파견역무를 제공받았기 때문에 甲 등을 직접 고용할 의무가 2012.8.2., 2014.12.26., 2016.8.13. 에 각각 발생하였다고 주장하며 소를 제기하였다.
다만 A사는 2013.10.17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생개시결정을 받았고, 2014.3.18. 회생계획인가결정을 받았으며, 이후 위 회생절차는 2015.3.6. 종결되었다.
[판결요지]
파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조제1항의 사용사업주의 직접고용의무규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견법 시행령(2014.9.24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2는 구 「임금채권보장법 시행령」(2014.9.24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 개정 파견법 및 파견법 시행령의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다.
파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다.
이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만, 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다.
위 관련 법리에 비추어볼 때 2012.8.2.(파견법 시행일)에 직접고용의무가 발생한 파견근로자들의 직접고용청구권은 A사에 대한 회생절차 개시결정으로 인하여 소멸되었다.
또한 2014.12.26.에 직접고용의무가 발생한 자는 A사의 회생절차개시결정이 있은 후 직접고용청구권의 성립요건이 충족되었으므로, 해당 청구권을 발생하지 않는다. 그리고 2016.8.13.에 직접고용청구권이 발생하였으므로 직접고용의무 예외사유가 적용되지 않고 A사는 해당 근로자에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다.
이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 파견법 제21조제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다.
만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다.
정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년을 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다.
이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다.
따라서 정년이 경과한 파견 근로자와 정년이 경과하지 않은 A소속 정규직 근로자와의 임금차액을 그대로 손해액으로 인정하여서는 안된다.
