I. 들어가며
제48회 사법시험 1차시험에 출제되었던 ‘유류분 문제’의 출제오류를 이유로 행정심판이 제기되었다는 사실은 이미 많은 분들이 알고 계시리라 생각합니다. 하지만 이와 관련하여 논점이 되고 있는 ‘초과특별수익자가 있는 경우에 있어서의 순상속분액의 산정’에 관해서는 구체적으로 쟁점화하여 논하고 있는 교과서나 논문이 몇 안되었던 것이 사실입니다. 때문에 법무부측이 주장하고 있는 해석이 ‘명문규정인 1008조에 반하지는 않는가’ 내지는 ‘과연 소수설로서의 입지를 확보하고 있는 해석인가’ 또는 ‘정답확정근거로서 채택될 수 있는 해석인가’ 등에 관하여 논란이 되어왔습니다.
이러한 가운데 최근 家族法硏究 第20卷 2號에 ‘유류분 부족액의 구체적 산정방법에 관한 연구’라는 제목으로 오병철 교수님(연세대학교 법학부)의 논문이 게재되어있기에, 이 논문의 내용 중에서 이번 유류분 문제와 직접적으로 관련되어 있는 부분들을 발췌하여 간략히 소개하고자 합니다.
II. 논의의 쟁점
이번 유류분 문제에서 쟁점이 되고 있는 부분은 ‘공동상속인 중 초과특별수익자가 존재하는 경우의 순상속분액의 산정’에 관한 것입니다. 유류분 부족액을 계산하기 위해서는 유류분액에서 순상속분액을 공제하여야 하고, 여기서 순상속분액이란 해당 상속인이 상속을 통해서 실제로 얻은 이익을 의미합니다.
이와 관련하여 청구인들은 ‘민법 제1118조에 의해 준용되는 동법 제1008조에 의해 초과특별수익자인 상속인은 남아있는 적극재산을 상속하지 못하고, 다른 상속인들만이 남은 적극재산을 상속하게 된다’는 입장입니다. 그에 반하여 법무부측 주장은 ‘초과특별수익자가 존재할지라도 해당 초과특별수익자는 남은 적극재산을 법정상속분의 비율로 상속받게 된다’는 주장을 펴고 있습니다.
이번 제48회 사법시험의 유류분 문제에서 상속인은 직계비속으로서 乙과 丙이 있었고, 여기에서 乙은 초과특별수익자였으며, 유증을 제외하고 남은 적극재산은 3천만원이었고, 상속채무 역시 3천만원이었습니다. 이때에 상속채무인 3천만원은 법정상속분대로 각 상속인에게 상속된다는 것에 양측에 이견이 없었습니다. 그러나 적극재산인 3천만원에 대해서는 청구인들은 민법 제1008조에 의해서 丙이 전액을 상속하므로 丙의 순상속액은 1,500만원(3,000만원-1,500만원)이라 주장하였고, 법무부는 남은 적극재산을 乙과 丙이 법정상속분대로 1,500만원씩 상속하므로 丙의 상속이익은 0원(1,500만원-1,500만원)이라고 주장하였습니다.
이하에서는 오병철 교수님의 논문을 통하여 청구인들 주장의 정당성과 법무부측 주장의 부당성에 관하여 논증해보고자 합니다.
III. 민법 제1115조 1항과 관련하여 유류분 부족액의 의미에 관한 논문의 서술
<오병철, 유류분 부족액의 구체적 산정방법에 관한 연구, 가족법연구 제20권 2호, 202면 이하>
II. 유류분 부족액 계산의 공식
1. 계산의 구조
민법 제1115조 1항은 “유류분권리자가 피상속인의 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다”라고 명시하고 있다. 유류분의 보전에 관한 이 조항에서는 ‘부족’이라는 용어를 사용하고 있으며, ‘부족’이라 함은 대상과 기준의 비교를 통해서만 판단이 가능한 상대개념이다... (중간 생략) ... 전술한 바와 같이 유류분 부족액의 산정은 ‘~이 없었다면, ~했을 것이다’라는 가설적 전제를 기준으로 하여 현실의 상태와 비교하는 것이다. ‘~이 없었다면, ~했을 것이다’라는 가설적 전제 하에서 산정된 기준이 유류분 기초재산과 그에 유류분율을 곱한 유류분액이므로, 비교대상은 실제의 이익상태가 되어야 할 것이다.
이상의 서술에서 본 것처럼 유류분 부족액은 유류분액에서 해당 상속인의 순상속분액, 즉 상속인이 실제로 상속을 통해서 받은 이익상태를 공제한 액수입니다. 민법 제1118조에 의해 준용되는 동법 제1008조에 의해 상속인 丙은 적극재산 3,000만원을 전액 상속함이 분명함에도, 이와 같은 실제의 이익상태를 고려하지 않고 민법 제1008조에 반하여 초과특별수익자인 乙도 적극재산 1,500만원을 상속하는 것으로 가정하고 유류분 부족액을 계산하고 있는 법무부측의 주장은 부당함이 명백합니다.
IV. 초과특별수익자가 있는 경우의 유류분 부족액 산정에 관한 논문의 서술
<오병철, 앞의 논문, 208면 이하>
Ⅲ. 초과특별수익자가 있는 경우의 유류분 부족액 산정
1. 논의의 필요성
상속인 중에 유증이나 증여를 받은 특별수익자가 있는 경우 상속분액을 결정하는데 관해서는 이미 많은 논의가 이루어져 왔다. 특별수익자가 있더라도 그 특별수익이 상속분액을 넘지 않는 정도라면 민법 제1008조가 적용되어 그 부족분(상속분액-특별수익)을 구체적 상속분이라는 명목으로 상속받는 것으로 원만하게 해결된다. 문제는 특별수익자의 특별수익이 상속분액을 초과하는 경우, 즉 초과특별수익이 있는 경우 그 초과분(특별수익-상속분액)을 여하히 처리하여야 할 것인가를 놓고 많은 논의가 있었다.
유류분과 관련하여 살펴보면, 초과특별수익자가 없이 상속분액 한도 내에서 특별수익이 있었다면 모든 상속인이 법정상속분액만큼 이익을 보는 것이 되므로, 상속인간에 유류분 반환의 문제는 제기되지 않는다. 오직 초과특별수익자가 있는 경우에만 그것이 다른 상속인들의 유류분을 침해하는가의 문제를 발생시킬 뿐이다. 구체적으로는 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과특별수익이 다른 상속인들의 유류분을 침해하는 것인가를 판단하여 유류분을 침해하는 것이 아니라면 그대로 초과특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법에 관한 법리를 적용하면 되는 것이고, 만약 유류분을 침해하는 것이라면 그때는 유류분 부족액 반환의무를 부담하게 될 것이다.
2. 초과특별수익자가 있는 경우의 구체적 상속분의 계산
가. 초과특별수익자의 반환의무(이하 생략)
나. 구체적 상속분 산정에서 초과특별수익자의 취급
상속인중 초과특별수익자가 있더라도 그에게 초과특별수익의 반환을 청구할 수 없다는 입장을 취한다면 다른 상속인들의 구체적 상속분을 어떻게 산정하여야 하는가에 대해 학설이 대립되고 있다. 일본의 학설의 영향을 받아 ‘초과특별수익자 부존재 의제설’과 ‘본래의 상속분 기준설’ 그리고 ‘구체적 상속분 기준설’의 3가지 견해가 주장되지만, ‘초과특별수익자 부존재 의제설’과 ‘본래의 상속분 기준설’은 실질적으로 의미있는 차이는 발생하지 않으므로 ‘초과특별수익자 부존재 의제설’과 ‘구체적 상속분 기준설’ 두 개로 좁혀든다.
하급심 법원 판례에서는 초과특별수익자는 상속재산에서 실제 취득할 액수는 없고 나머지 공동상속인은 초과특별수익자가 없는 경우와 같은 계산방법으로 상속재산(적극적 재산액+증여액-상속채무액)에서 취득할 액수의 비율로 상속재산을 현실적으로 취득한다고 판시하고 있어서, ‘초과특별수익자 부존재 의제설’과 유사한 입장을 취하고 있다.
사견으로도 ‘초과특별수익자 부존재 의제설’이 타당하다고 생각된다. 왜냐하면 구체적 상속분기준설을 취할 경우 특별수익을 받은 공동상속인과 그렇지 못한 공동상속인간의 불평등이 발생하기 때문에 그러한 문제가 없는 초과특별수익자 부존재 의제설에 따라야 할 것이다.
3. 초과특별수익자가 있는 경우의 유류분액의 산정(이하 생략)
4. 초과특별수익자가 있는 경우의 순상속분액의 산정
전술한 바와 같이 초과특별수익자가 있는 경우에 초과특별수익자가 아닌 상속인이 유류분권리자가 될 것이다. 초과특별수익자가 있는 경우에 초과특별수익자의 반환의무를 부정하고 ‘초과특별수익자 부존재 의제설’에 의해 구체적 상속분을 산정하여야 하므로 적극재산은 초과특별수익자를 배제한 상속분율에 따라 계산되어야 한다. 그러나 상속채무는 초과특별수익자가 상속포기를 하지 않는 한, 설령 초과특별수익자라도 그의 본래의 상속분율에 따라 분담하여야 한다는 입장을 취하여 초과특별수익자를 포함한 상속분율을 곱하여야 하며 다음과 같은 식으로 표현한다.
순상속분액=(현존상속재산-초과특별수익자에 대한 유증+초과특별수익자 이외의 상속인이 얻은 특별수익)×초과특별수익자를 배제한 상속분율(A)-상속채무전액×초과특별수익자를 포함한 상속분율(B)
위의 계산공식을 보면, 적극재산과 소극재산에 상속분율을 곱하는 과정에 있어서, (A)와 (B)의 값이 달라지는 것을 볼 수 있습니다. 즉, (A)에서는 초과특별수익자를 배제한 상속분율을 적용하고 있음을 볼 수 있는데, 이는 초과특별수익자는 남은 적극재산에 대해서 상속분을 주장할 수 없다는 것을 의미합니다. 이렇게 초과특별수익자는 이미 자신의 법정상속분을 초과하는 이익을 얻고 있기 때문에 이러한 이익을 상속분의 선급으로 이해하여, 추가적인 적극재산의 상속은 부정하는 것이 민법 제1008조의 취지입니다(94다16571). 법무부측의 계산법대로 계산을 하면 위의 (A)값은 ‘초과특별수익자를 포함한 상속분율’로 계산하게 되고, 이는 민법 제1008조에 정면으로 반하는 해석입니다.
또한 위 논문상 서술에서, 법무부측의 주장대로 ‘초과특별수익자가 존재하는 경우에 해당 초과특별수익자도 법정상속분대로 적극재산을 상속한다’는 내용의 해석이나 견해나 학설은 전혀 언급이 없습니다. 또한 초과특별수익자가 발생한 경우에 구체적 상속분을 산정하는 방법에 관한 일본의 세 가지 학설이 소개되고 있는데, 이들 학설은 모두 초과특별수익을 고려하는 학설로서 청구인들의 주장과 동일한 결론을 도출시키는 견해들입니다. 세 가지 견해 중에서 어떠한 견해에 의하더라도 법무부측의 결론은 도출되지 않습니다.
V. 실제 사례에의 적용
<오병철, 앞의 논문, 221면 이하>
VII. 유류분 부족액 산정의 실증적 검토
1. 設例 1
배우자 乙과 子 A, B, C를 둔 甲은 합계 5억원의 재산을 남겨두고 사망하였다. 甲은 사망하기 10년 전에 배우자 을에게 결혼 30주년 기념 선물로 5억원의 골프장 회원권을 증여하는 동시에 음악을 전공하는 B에게도 2천만원짜리 바이올린을 증여한 바 있다. 甲은 유효한 유언을 통해 현존 재산 중 정기예금(5천만원)은 ‘사회복지공동모금회’에 기부하고, 子 C에게는 상가소유권(2억원)을 유증하였다. 甲이 사망 후 공동상속인들은 A에게 2억원의 기여분을 협의로 결정하였다. 甲의 상속채무는 2천만원이었다. 이미 과도한 증여를 받은 것을 인식한 乙은 즉시 상속을 포기하였다.
<중간 생략>
3. 순상속분액의 계산
초과특별수익자중 일부가 상속을 포기한 경우의 순상속분액의 계산방법은 다음과 같다.
순상속분액=(현존상속재산-기여분-초과특별수익자에 대한 유증-제3자에 대한 특정유증+초과특별수익자 이외의 상속인이 얻은 특별수익)×초과특별수익자를 배제한 상속분율-(상속채무전액×상속포기한 초과특별수익자만을 배제한 상속분율)+기여분<기여분권리자만>
위 設例1을 공식에 적용하면, 초과특별수익자가 아닌 B의 순상속분액은
순상속분액=(5억원-2억원-2억원-5천만원+2천만원)×1/2-(2천만원×1/3)
= (7천만×1/2)-(2천만원×1/3)
= 3,500만원-666여만원
= 2,833여만원(2천만원 증여 포함)이다.
기여분권리자인 A의 순상속분액은 2,833여만원+2억원(기여분)=2억2,833여만원이다.
상속을 포기하지 아니한 초과특별수익자 C는 초과특별수익 2억원을 반환하지 않지만, 상속채무 666여만원을 부담한다.
위의 사례풀이에서도 순상속분액을 계산할 때에 초과특별수익자에게는 적극재산에 관한 상속분을 인정하지 않고 있습니다. 특히 상속포기한 상속인을 제외한 상속인이 3인(직계비속)임에도 불구하고, 적극재산액에 1/2(초과특별수익자를 배제한 상속분율)을 곱하고 있으며, 소극재산액에는 1/3(초과특별수익자를 포함한 상속분율)을 곱하고 있는 것을 확인할 수 있습니다.
VI. 결어
오병철 교수님의 논문에서 알 수 있듯이, ‘유류분 부족액 산정시 민법 제1008조를 고려하지 아니하고, 초과특별수익자일지라도 법정상속분만큼의 상속분을 인정해야 한다’는 법무부의 독자적인 주장은 민법 제1008조에 정면으로 반하는 해석에 불과하며, 위의 논문을 포함하여 그 어떤 교과서나 논문에서도 찾아볼 수 없는 해석이었습니다. 명문규정의 적용을 배제하거나 그 적용범위를 축소하고자 한다면, 또한 그러한 해석을 사법시험 1차시험의 정답확정근거로서 채택하고자 한다면, 그러한 해석에 관한 교과서상의 구체적이고 직접적인 언급이 있어야 함이 당연합니다. 사법시험의 목적과 취지에 맞게 민법공부를 한 일반적인 수험생을 기준으로 이번 유류분 문제를 풀이할 경우에 5개 보기항 중에서 정답항을 고를 수 없음은 당연하며, 명문규정에 정면으로 반하는 해석을 고려해서 2번항을 정답항으로 선택할 수 없음 역시 당연합니다. 따라서 이번 유류분 문제는 사법시험 1차시험 문제로서의 변별력을 전혀 갖추지 못한 출제오류에 불과합니다.
행정심판청구인 김 ○ ○
