Ⅱ. 형법각론 분야

14. 주거침입강제추행죄 등의 실행착수시기
(대법원 2021.8.12.선고 2020도17796 판결)

가. 사 안

피고인은 2019.12.3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 피고인을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자(여, 20세)를 건조물인 위 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후, 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣으려고 하고 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 넣으려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(주거침입유사강간)죄로 기소되었다.

원심은 피고인이 주점의 여자화장실에 들어감으로써 주거침입죄를 범한 사람에 해당한다고 보아 유죄로 판단하였으나 대법원은 피고인이 유사강간죄의 실행행위에 나아가기 전에 ‘주거침입죄를 범한 자’의 신분을 갖추었는지에 대해서 원심이 살피지 않고 주점 여자화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 유죄로 판단한 것은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 파기환송하였다.

나. 판결요지

(1) 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.

한편 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.23) 유사강간죄의 경우도 이와 같다.

(2) 원심판결 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사실이 인정된다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신을 부축한 피해자를 끌고 여자화장실로 억지로 들어가게 한 뒤 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 하였고 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도하였으므로, 피고인은 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보인다. 또한 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 피해자를 억지로 끌고 여자화장실로 들어가게 한 이상, 그와 같은 피고인의 강제적인 물리력의 행사는 유사강간을 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

위 법리에서 본 바와 같이, 구 「성폭력범죄의처벌등에관한특례법」위반(주거침입유사강간)죄는 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수하였다. 결국 피고인이 그 실행행위에 착수할 때에는 구 「성폭력범죄의처벌등에관한특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위, 즉 ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다.

15. 정치자금법위반죄에서 부정한 용도의 지출 
    (대법원 2021.6.10.선고 2020도14321 판결)

가. 사 안

피고인은 2012.4.11. 실시된 19대 국회의원 총선거에서 비례대표 국회의원으로 당선되어 그 임기 중이던 2016.5.19. 비례대표 전국선거구 안에 있는 단체인 ‘○○○○○’에 기존에 납부한 회비(가입비 1,000만원, 월 회비 20만원)의 범위를 현저히 초과한 정치자금 5,000만원을 연구기금 명목으로 기부함으로써, 정치자금을 공직선거법상 허용되지 않는 기부행위에 사용하여 정치자금을 부정한 용도로 지출하였다는 공소사실로 기소되었다.

제1심에서 징역 6월에 집행유예 1년, 사회봉사 120시간이 선고되고, 원심에서 벌금 200만원으로 감형이 되고, 대법원에서 상고기각이 되었다. 
  
나. 판결요지

정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출 내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데에 입법 목적이 있다(제1조). 그에 따라 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고(제2조 제2항), 정치활동을 위한 경비가 아닌 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니 되며(제2조 제3항), 이를 위반하는 행위는 형사처벌의 대상이 된다. 

여기에서 말하는 ‘사적 경비’란 가계에 대한 지원이나 보조, 개인적인 채무의 변제나 대여, 사적 모임의 회비나 그에 대한 지원경비, 개인적인 여가나 취미활동을 위한 비용 등의 용도로 사용하는 경비를 의미하고, ‘부정한 용도’란 이러한 사적 경비 이외의 경우로서 정치자금의 지출 목적이 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우를 의미한다. 구체적 사안에서 정치자금이 정치활동을 위하여 소요되는 경비 외의 용도로 지출되었는지 여부는 지출의 목적, 상대방, 지급액수 및 전후 경위 등을 종합적으로 고려하여 정치활동의 목적을 위하여 그 지출이 필요하다고 평가할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다

이 사건의 경우 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에다가 이후 기부금의 사용내역이나 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 소속 정당 국회의원들 중 일부로 구성된 이 사건 단체에 5,000만원의 정치자금을 기부한 행위는 정치자금법 제2조 제3항 소정의 정치자금을 부정한 용도로 지출한 경우에 해당한다.

피고인은 소속 정당 국회의원들 중 일부로 구성된 이 사건 단체에 5,000만원의 정치자금을 기부하였는데, 그 규모는 피고인이 위 단체의 구성원으로서 해당 단체의 정관·규약 또는 운영관례상의 의무에 기하여 부담하던 종전의 회비의 범위를 현저하게 초과하는 것으로서 설령 그 기부 과정에서 단체에 대한 기부의 필요성이 있었다거나 그 무렵 단체의 규약 또는 관례가 변경되었다는 사정이 있다고 하더라도 이를 두고 공직선거법 제112조 제2항 제2호 (마)목에 따라 허용되는 의례적 행위라고 보기는 어려운 수준이다.

오히려 그와 같은 금품제공행위는 비례대표 국회의원인 피고인으로서는 금지되는 공직선거법 제113조 제1항 소정의 기부행위에 해당한다고 보이고, 그 기부행위에 선거운동의 목적이 확연히 드러나지 않는다거나 선거와의 관련성이 적다고 해도 그 위법성이 정당화되는 것은 아니다.

만약 피고인이 이 사건 단체에 5,000만원의 정치자금을 기부하지 않았더라면, 특별한 사정이 없는 한 그 금원은 피고인의 국회의원 선거 불출마로 인하여 정치자금법 제21조 제2항, 제1항에 따라 정당 등에 인계하는 방식으로 반환되어야 한다. 정치자금법과 공직선거법의 입법 취지, 규율대상이나 적용범위가 다르다는 점을 감안하더라도 위와 같은 반환절차가 임박한 시점에서 앞서 본 바와 같이 공직선거법상 허용되지 아니하는 기부행위를 목적으로 정치자금이 사용된 것을 두고 정치활동의 목적으로 공정하고 떳떳하게 지출된 것이라거나 사회상규나 신의성실에 합치되는 방식으로 지출되었다고 평가하기는 어렵다.

16. 전자금융거래법위반죄에서의 ‘접근매체의 대여’ 
    (대법원 2021.4.15.선고 2020도16468 판결)

가. 사 안

피고인은 2019.6.14. 성명불상자로부터 “2,000만원 이상의 대출이 가능하다. 이자 상환은 본인 계좌에 대출 이자를 입금해 놓으면 내가 체크카드를 이용하여 출금할 것이니, 이자 상환에 필요한 체크카드를 보내 달라.”라는 연락을 받고, 2019.6.17.경 성명불상자에게 피고인 명의의 ○○은행 계좌의 접근매체인 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’)를 택배를 통해 교부하고, 그 카드의 비밀번호를 알려줌으로써 접근매체를 대여하였다는 공소사실로 기소되었다. 

원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 유죄로 판단하였으나 대법원은 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’ 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송하였다.

나. 판결요지

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고, 여기에서 ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다. 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다.

피고인은 2019.6.14. 성명불상자가 보낸 월변대출 관련 광고성 문자를 보고, 성명불상자에게 카카오톡 문자로 월변대출을 문의하였다. 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 따른 월 이자, 원금 상환방식 및 필요한 대출서류 등을 알려주면서, 원금 또는 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로, 원금 및 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 피고인은 성명불상자에게 대출에 필요한 서류를 전송한 후 성명불상자로부터 2,500만원까지 승인이 났다고 안내받았다. 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 카드에 대한 은행명 및 비밀번호, 계약서 및 차용증을 받을 주소 등을 알려준 후, 2019.6.17. 제주 화물청사에서 성명불상자에게 이 사건 카드를 건네주었다. 성명불상자는 2019.6.18. 피고인에게 연체 없는 정상 카드인지를 확인한다고 하면서 이 사건 카드와 연결된 계좌에 입금된 돈을 인출하였고, 피고인은 같은 날 저녁에 성명불상자에게 보이스피싱은 아니었는지 되묻기도 하였다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 보이스피싱 범행에 연루된 적도 없다.

위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금 및 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다.

17. 기타 최근 판례

O 공문서위조죄 

대법원 2021.3.11.선고 2020도14666 판결, 「(1) 금융위원회의설치등에관한법률(이하 ‘금융위원회법’) 제69조는 금융위원회 위원 또는 증권선물위원회 위원으로서 공무원이 아닌 사람과 금융감독원의 집행간부 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 보고(제1항), 제1항에 따라 공무원으로 보는 직원의 범위는 대통령령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있다. 금융위원회법 제29조는 금융감독원의 집행간부로서 금융감독원에 원장 1명, 부원장 4명 이내, 부원장보 9명 이내와 감사 1명을 둔다(제1항)고 규정하고 있다. 금융위원회의설치등에관한법률시행령(이하 ‘금융위원회법 시행령’) 제23조는 금융위원회법 제69조 제2항에 따라 실(국에 두는 실을 포함한다)·국장급 부서의 장(제1호), 지원 또는 출장소(사무소를 포함한다)의 장(제2호), 금융기관에 대한 검사·경영지도 또는 경영관리업무를 수행하는 직원(제3호), 금융 관계 법령에 의하여 증권시장·파생상품시장의 불공정거래조사업무를 수행하는 직원(제4호), 기타 실·국 외에 두는 부서의 장(제5호)을 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 보는 금융감독원의 직원이라고 규정하고 있다. (2) 위 규정은 금융위원회법 제37조에서 정한 업무에 종사하는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 실·국장급 부서의 장 등 금융위원회법 시행령에서 정한 직원에게 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 해석함이 타당하다. 따라서 금융위원회법 제69조 제1항에서 말하는 벌칙에는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들이 지위를 남용하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙만이 아니라, 제3자가 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들에 대하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙과 같이 피해자인 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들을 보호하기 위한 벌칙도 포함되는 것으로 풀이하여야 한다. 그렇다면 금융위원회법 제29조, 제69조 제1항에서 정한 금융감독원 집행간부인 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 해당하는 것이 아니라 공문서위조죄, 위조공문서행사죄에 해당한다.」<보이스피싱 조직원인 피고인이 금융감독원장 명의의 ‘금융감독원 대출정보내역’이라는 문서를 위조하여 교부한 사례>

O 공문서변조죄 

대법원 2021.2.25.선고 2018도19043 판결, 「공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다. 이때 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서변조죄가 성립하는 것이고, 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.」<피고인이 인터넷을 통하여 열람·출력한 등기사항전부증명서 하단의 열람일시 부분을 수정 테이프로 지우고 복사해 두었다가 이를 타인에게 교부하여 공문서변조 및 변조공문서행사로 기소된 사안에서, ① 등기사항전부증명서의 열람일시는 등기부상 권리관계의 기준일시를 나타내는 역할을 하는 것으로서 권리관계나 사실관계의 증명에서 중요한 부분에 해당하고, ② 열람일시의 기재가 있어 그 일시를 기준으로 한 부동산의 권리관계를 증명하는 등기사항전부증명서와 열람일시의 기재가 없어 부동산의 권리관계를 증명하는 기준 시점이 표시되지 않은 등기사항전부증명서 사이에는 증명하는 사실이나 증명력에 분명한 차이가 있는 점, ③ 법률가나 관련 분야의 전문가가 아닌 평균인 수준의 사리분별력을 갖는 일반인의 관점에서 볼 때 그 등기사항전부증명서가 조금만 주의를 기울여 살펴보기만 해도 그 열람일시가 삭제된 것임을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못했다고 보기 어려운 점을 종합하면, 피고인이 등기사항전부증명서의 열람일시를 삭제하여 복사한 행위는 등기사항전부증명서가 나타내는 권리·사실관계와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것에 해당하고 그로 인하여 공공적 신용을 해할 위험성도 발생하였다는 이유로, 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심판결에 공문서변조에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>

O 건조물침입죄

대법원 2021.1.14.선고 2017도21323 판결, 「(1) 건조물침입죄는 건조물의 사실상 평온을 보호법익으로 하고 있으므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립한다. 건조물의 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 건조물에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 건조물침입죄가 성립한다. (2) 공동주택의 입주자대표회의는 구 주택법 또는 공동주택관리법에 따라 구성되는 공동주택의 자치의결기구로서 공동주택의 입주자 및 사용자(이하 ‘입주자 등’)를 대표하여 공동주택의 관리에 관한 주요사항을 결정할 수 있고, 개별 입주자 등은 원활한 공동생활을 유지하기 위하여 공동주택에서의 본질적인 권리가 침해되지 않는 한 입주자대표회의가 결정한 공동주택의 관리에 관한 사항을 따를 의무가 있다. 공동주택의 관리에 관한 사항에는 ‘단지 안의 주차장 유지 및 운영에 관한 사항’도 포함된다. 따라서 입주자대표회의가 입주자 등이 아닌 자(이하 ‘외부인’)의 단지 안 주차장에 대한 출입을 금지하는 결정을 하고 그 사실을 외부인에게 통보하였음에도 외부인이 입주자대표회의의 결정에 반하여 그 주차장에 들어갔다면, ① 출입 당시 관리자로부터 구체적인 제지를 받지 않았다고 하더라도 그 주차장의 관리권자인 입주자대표회의의 의사에 반하여 들어간 것이므로 건조물침입죄가 성립한다. 설령 외부인이 ② 일부 입주자 등의 승낙을 받고 단지 안의 주차장에 들어갔다고 하더라도 개별 입주자 등은 그 주차장에 대한 본질적인 권리가 침해되지 않는 한 입주자대표회의의 단지 안의 주차장 관리에 관한 결정에 따를 의무가 있으므로 건조물침입죄의 성립에 영향이 없다.」

O 배임죄와 가상화폐 

대법원 2021.12.16.선고 2020도9789 판결, 「가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다. 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다. 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.」<피고인이 알 수 없는 경위로 A의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 A에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 비트코인이 법률상 원인관계 없이 A로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 A의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 A에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>; 대법원 2021.11.11.선고 2021도9855 판결, 「비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.」

O 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄

대법원 2021.1.14.선고 2017도10815 판결, 「통상 자동차 엔진을 시동시키고 기어를 조작하며 제동장치를 해제하는 등 일련의 조치를 취하면 발진조작을 완료하였다고 할 것이지만, 애초부터 자동차가 고장이나 결함 등의 원인으로 객관적으로 발진할 수 없었던 상태에 있었던 경우라면 그와 같이 볼 수는 없다.」; 대법원 2020.12.30.선고 2020도9994 판결, 「도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 차마 또는 노면전차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 정하고 있다. 그중 자동차를 본래의 사용방법에 따라 사용했다고 하기 위해서는 엔진 시동을 걸고 발진조작을 해야 한다.」<피고인이 STOP＆GO 기능이 있는 차량에서 내림으로써 그 기능이 해제되어 시동이 완전히 꺼졌으나 이후 이를 인식하지 못한 상태에서 시동을 걸지 못하고 제동장치를 조작하다 차량이 후진하면서 추돌 사고를 야기하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)으로 기소된 사안에서, 피고인이 차량을 운전하려는 의도로 제동장치를 조작하여 차량이 뒤로 진행하게 되었다고 해도, 시동이 켜지지 않은 상태였던 이상 자동차를 본래의 사용방법에 따라 사용했다고 보기 어려우므로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례 : 1심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 1,000만원 선고, 원심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄는 무죄, 도로교통법위반(음주운전)죄는 벌금 400만원 선고, 대법원에서 검사 상고기각> 
 
O 상관모욕죄

대법원 2021.3.11.선고 2018도12270 판결, 「(1) 군형법 제64조 제1항은 “상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”라고 규정하고, 제2조 제1호는 “‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”라고 규정하고 있다. 군형법 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 한다. ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상하의 지휘계통 관계를 말한다. 한편 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급이나 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다. (2) 군형법 제2조 제1호, 제64조 제1항, 국방부 부대관리훈령 제2조 제5호, 제4조, 제9조 제2항, 제17조 제1호, 제2호, 제18조 제1항, 육군규정 120 병영생활규정 제20조 제2항, 제43조 제1항, 제43조의2 등 제반 규정의 취지, 내용 등을 종합하면, 부대지휘 및 관리, 병영생활에 있어 분대장과 분대원은 명령복종 관계로서 분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모두 병(兵)이라 하더라도 달리 볼 수 없다.」

각주)-----------------  

23) 대법원 2005.5.27.선고 2004도7892 판결; 대법원 2003.4.25.선고 2003도949 판결 등.

■ 이창현 교수는...  
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사  
법무법인 세인 대표변호사  
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원  
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수