학생: 안녕하십니까~ 교수님~!

교수: 네~ 안녕하세요~? 지난 일주일 동안 또 열심히 공부하셨나요~?

학생: 여...열심히 하려고...

교수: 하하, 네~ 공부하느라 많이 힘들지요~

일주일에 하루 정도는 쉬는 시간을 갖는 것도 괜찮습니다~ 장기전에서는 ‘잘’ 쉬는 것도 굉장히 중요하지요~

학생: ‘잘’ 쉬는 것...

교수: 하루 정도는 머리를 비워줘야 나머지 6일 동안 또 열심히 넣을 수 있는 거죠~ 공부에는 ‘효율성’이 필요하답니다~ 명심하세요!

학생: 네엡!

교수: 자~ 오늘은~

학생: 네~ 공동정범의 ‘객관적’ 성립요건에 대해서 살펴볼 차례입니다!

교수: 그렇죠, 지난 시간에 그 주관적 성립요건과 관련하여 ‘승계적 공동정범’과 ‘과실범의 공동정범’ 문제에 대해서 살펴보았지요~

학생: 그렇습니다!

교수: 자~ 그럼 시작해 볼까요? 공동정범의 객관적 성립요건이란~

학생: 공동정범의 객관적 성립요건은 ‘공동의 실행행위’로서

교수: 공동의 실행행위라.

학생: 전체적인 공동의 범행계획을 실현하기 위하여 공동참가자들이 분업적 공동작업 원리에 따라 상호간의 역할을 분담하여 각각 실행단계에서 본질적 기능을 수행하는... ‘공동의 가공행위’라고도 합니다.

교수: ‘본질적 기능’이라 함은 전체계획에 의해 결과를 실현하는 데 ‘불가결’한 요건이 되는 것이겠고요?

학생: 네, 불가결하다면 구성요건 외의 행위라도 공동의 실행행위로 인정될 수 있다는 것입니다.

교수: 구체적으로 어떤 사안이 있을까요? 판례가 있다면 더 이해하기 쉽겠는데~

학생: 대법원은 피고인이 공범들과 함께 강도범행을 저지른 후 공범들이 피해자의 신고를 막기 위하여 묶여있는 피해자를 옆방으로 끌고 가 강간범행을 할 때에 피고인은 자녀들을 감시하고 있었다면 공범들의 강도강간범죄에 공동가공한 것이라 할 것이므로, 비록 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 강도강간의 공동죄책을 면할 수 없다고 본 적이 있습니다.

교수: 공동가공의 방법 역시 일정한 정형이 요구되는 것이 아니군요?

학생: 네, 작위나 부작위를 불문합니다. 반드시 신체적 행위분담에 제한되는 것도 아니고요.

교수: 정신적 역할분담도 가능하다는 건가요?

학생: 가능합니다. 2인 이상의 자가 범죄를 공모하여 그 공모자 중 일부만이 범죄의 실행행위에 나아간 경우 실행행위를 담당하지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립할 수 있습니다.

교수: 그렇죠, 그것을 ‘공모(共謀) 공동정범’이라 하는 것이지요.

학생: 그렇습니다.

교수: 공모공동정범에 대한 대법원의 태도는 어떤가요?

학생: 우선... 대법원은 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 ‘공동의사주체’로서 집단전체의 하나의 범죄행위실행이 있음으로써 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 실행할 필요가 없다며, 공모에 의하여 수인간에 ‘공동의사주체’가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 ‘공동의사주체’로서 정범의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있습니다.

교수: 음~ 이른바 ‘공동의사주체설’이지요. 공모에 의해 ‘공동의사주체’가 형성되면 실행행위를 분담하지 않더라도 공동정범으로서 책임을 진다는.

학생: 또한 공모공동정범이 성립되려면 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하는 것이고, 그 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 ‘자기 의사의 수단’으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다고 판시하기도 하였습니다.

교수: 네, 그 태도는 실행행위자를 도구로 이용하여 자기 범죄의 의사를 실현한다는 점에서 간접정범과 유사하다는 ‘간접정범유사설’이 되겠네요.

학생: 끝으로 최근 대법원은 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 ‘기능적 행위지배’를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 ‘기능적 행위지배’가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있습니다.

교수: 단순 공모자와 기능적 행위지배자를 구분하여 범죄에 대한 본질적 기여를 통해 기능적 행위지배를 한 자에게는 공동정범의 죄책을 지운다...

학생: 네, ‘기능적 행위지배설’입니다.

교수: 네, 어떤 이론에 의하든 공모공동정범의 성립 자체는 인정된다는 거네요.

학생: 그렇습니다. 다만 최근 대법원 태도가 기능적 행위지배라는 공동정범의 본질과 더 부합하는 판시로 보이긴 합니다.

교수: 그러네요. 그럼 공모만 하고 실행행위를 하지 않은 자가 다른 공모자의 실행행위 착수 전에 그 공모관계에서 이탈한다면 어떨까요. 이탈자는 이탈 이후 다른 공모자의 행위에 대하여도 공동정범으로서 책임을 질까요?

학생: 음... 이탈로 인하여 공모관계가 소멸되는 것이 아닌가 하는?

교수: 그렇죠, ‘공모관계의 이탈’ 문제인데...

흠... 벌써 시간이 다 되었군요?

학생: 아...

교수: 자~ 오늘도 고생 많았네요! 조심히 들어가세요~

학생: 넵! 감사합니다. 교수님!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자