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[이창현 교수의 형사교실] 자백보강법칙Ⅱ 
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[이창현 교수의 형사교실] 자백보강법칙Ⅱ 
  • 이창현
  • 승인 2020.10.16 11:49
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 피고인이 범행을 인정하는 것을 들었다는 진술이 독립증거인 여부와 자백보강법칙]

甲은 술에 취한 상태에서 대학 동창인 A에게 청혼하였다가 거절당하자 순간적인 충동에 따라 살인죄를 저지른 혐의로 공소가 제기되었다. 
 
제1심 재판에서 검사가 증인으로 甲의 친구인 B와 C를 신청한 후에 실제 B 등이 증인으로 출석하여 증언을 하게 되었는데, 그 증언 내용은 甲이 B 및 C와 술을 마시던 중 A의 죽음에 대해 고민하면서 자신이 A를 죽인 것이 사실이라고 말하였다는 것이었다. 
 
만일 甲도 공판정에서 자백하는 경우에 B와 C의 증언만에 의하여 甲에게 살인죄에 대해 유죄를 선고할 수 있는지를 검토하시오. 

1. 문제의 제기 
 
甲의 공판정에서의 자백 외에 B와 C의 증언으로 甲에게 유죄를 선고할 수 있기 위해서는 먼저 B와 C의 증언이 전문진술이므로 증거능력이 인정되는지를 살펴보고, 계속해서 B와 C의 증언이 甲의 자백과는 독립된 증거로서 보강증거가 될 수 있는지를 살펴본다. 

2. 전문진술의 증거능력 인정 여부
 
甲의 범죄사실을 인정할 수 있는 증거로는 ① 甲의 자백진술과 ② B와 C의 증언이 있다. B와 C의 증언은 甲으로부터 ‘甲이 A를 죽였다’는 말을 들었다는 전문진술로서 ‘피고인이 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 甲의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때’에 해당되어 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 ‘특신상태’라는 요건이 충족되면 증거능력이 인정될 수 있다. 
 
따라서 피고인 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된다면 증거능력이 인정된다.

3. 독립증거로서의 보강증거 유무
 
자백보강법칙이란 피고인의 자백이 증거능력이 있고 신빙성이 인정되어 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말한다(형사소송법 제310조). 
 
여기서 ‘보강증거’란 자백의 증명력을 보강하여 피고사건의 범죄사실에 대해 유죄 인정을 가능하게 하는 증거이므로 보강증거가 되기 위해서는 당연히 증거능력이 인정되어야 하고, 자백과는 독립된 증거이어야 한다.
 
따라서 피고인의 공판정에서의 자백을 수사기관에서의 자백으로 보강할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 범행을 인정하는 것을 들었다는 피고인이 아닌 자의 진술도 피고인의 자백 자체는 아니지만 이와 같은 진술이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다면 결과적으로 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하게 되어 아무런 보강도 되지 않으므로 보강증거가 될 수는 없다고 보아야 하고, 이는 판례의 입장이기도 하다.1)

4. 결  론 
 
甲의 친구 B와 C의 증언은 법정에서의 진술이기에 형사소송법 제316조 제1항에 의해 증거능력이 인정되더라도 그 증언내용이 甲으로부터 살인을 자인하는 내용을 들었다는 진술에 불과하다. 이는 피고인의 자백을 내용으로 하는 피고인이 아닌 자의 진술로써 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과가 되어 甲의 자백과는 독립된 증거가 되지 않아서 보강증거가 되지 못한다. 
 
따라서 피고인 甲의 자백 외에 보강증거가 없는 때에 해당하여 위 증거들만으로는 甲에 대하여 유죄를 선고할 수 없다.

[사례 2 : 수첩의 내용이 독립증거인 여부 및 공범의 검찰 자백에 보강증거가 필요한 여부]

검사는 건설브로커 甲과 인천광역시 교통국장 乙에 대하여 뇌물수수혐의로 수사를 하게 되었다. 甲은 공사허가문제로 乙에게 수회에 걸쳐 합계 금5,000만원 상당을 제공하게 되었다고 진술하여 그 내용을 그대로 검사 작성의 피의자신문조서에 기재하였으나 乙은 이를 전면 부인하였다. 검사는 수사과정에서 甲이 평소 작성하는 수첩을 압수하였는데, 그 수첩에는 甲이 공사에 필요한 각종 인허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 지출일시, 금액, 상대방 등 구체적인 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입해둔 것이었다. 검사는 甲을 뇌물공여죄로, 乙을 뇌물수수죄로 각 공소제기하였다.

1. 甲에 대한 뇌물공여죄와 관련하여 제1심 공판정에서 乙은 검찰 조사에서와 마찬가지로 계속 범행을 부인하였고, 甲은 검찰 조사시에는 범행을 인정하였으나 무슨 이유인지 수사기관에서와는 달리 공소사실을 부인하였다. 그렇지만 甲은 검사가 작성한 피의자신문조서에 대해서는 적법한 절차와 방식으로 작성되었고 조서에 자신이 진술한대로 기재되어 있음은 인정하였다. 이에 乙은 甲이 검찰에서와 달리 공판정에서 공소사실을 부인하자 반대신문권을 행사하지는 않았다.   제1심에서 甲에게 유죄를 선고할 수가 있는지에 대해 검토하시오.

2. 乙에 대한 뇌물수수죄와 관련하여 제1심에서 乙이 뇌물수수죄에 대해 범행을 부인하면서 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거로 함에 동의하지 않는 경우에 검찰에서의 甲의 자백만을 증거로 유죄를 선고할 수가 있는지에 대해 검토하시오.

1. 문제의 제기 
 
甲에 대한 유죄선고와 관련하여서는 甲이 검찰에서 자백하였기에 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서가 증거능력이 인정되어야 할 뿐만 아니라 乙이 수사기관에서부터 뇌물수수 사실을 부인하고 있으므로 압수된 수첩이 자백의 보강증거가 될 수 있는지를 살펴본다(사안 1). 그리고 검찰에서의 甲의 자백만을 증거로 乙의 뇌물수수죄에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 甲의 자백이 기재된 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정과 함께 형사소송법 제310조에서의 피고인의 자백에 공범의 자백이 포함되는지를 살펴본다(사안 2).

2. 甲에 대한 뇌물공여죄에 유죄 선고의 가능성 
 
가. 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 
 
피고인 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 ① 적법한 절차와 방식, ② 실질적 진정성립, ③ 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정될 수 있다(형사소송법 제312조 제1항, 제2항).

나. 수첩의 보강증거 인정 여부 
 
甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 기재내용이 자백인 이상 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다는 자백보강법칙에 의하여 甲에게 유죄판결을 하기 위해서는 보강증거가 있어야 한다(형사소송법 제310조). 
 
보강증거는 자백의 증명력을 보강하여 피고사건에 대해 유죄 인정을 가능하게 하는 증거이므로 당연히 증거능력이 인정되어야 하고 자백과는 독립된 증거이어야 하는데, 위 수첩의 존재와 그 내용을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 사용할 수 있는지가 논의된다. 학설로 ① 긍정설은 피고인이 범행사실을 기재한 서면이라 할지라도 그것이 업무상 통상의 문서로 작성되는 경우에는 업무의 계속성, 반복성에 비추어 볼 때 누구든지 그 상황에서 정확한 내용을 기재할 것으로 예상하므로 자백 이외의 독립증거로 보아야 한다는 견해이고, ② 부정설은 피고인이 범죄혐의와 관계없이 작성하였더라도 수첩 등의 기재내용이 범죄사실을 인정하는 피고인의 진술에 해당하는 경우에는 피고인의 자백과 실질적으로 차이가 없으므로 보강증거가 될 수 없다는 견해이다. 판례는 전원합의체 판결에서 다수의견은 긍정설의 입장이고, 소수의견은 부정설의 입장이다.2) 
 
검토하면 평소 업무상 작성한 수첩의 내용이 수사기관이나 법원에서의 자백보다 오히려 진실성이 더욱 담보되고 자백강요와도 전혀 관련이 없으며, 수첩의 내용에서 범행내용의 일부 존재를 추론해 낼 수는 있지만 단순한 자백과는 성질에 있어서 차이가 있는 것이 분명하다는 점에서 수첩은 판례의 다수의견과 같이 독립된 증거로서 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 보는 긍정설이 타당하다.

다. 사안의 경우 
 
甲은 검사 앞에서 수회에 걸쳐 乙에게 뇌물을 제공한 사실을 진술하였으며 이에 따라 작성된 피의자신문조서에 대하여 공판기일에 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고 조서에 자신이 진술한대로 기재되어 있음을 인정하고 있고, 그 진술의 과정과 내용 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때에 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 사실도 증명되므로 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정될 수가 있다.
 
또한 위 수첩은 甲이 공사에 필요한 각종 인허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 지출일시, 금액, 상대방 등 구체적인 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입하여 둔 것이므로 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 수 있는 독립된 증거자료로 볼 수 있으며 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하여 증거능력이 인정된다고 할 것이므로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 
 
따라서 甲의 자백에 수첩 및 그 기재내용이 보강증거로서 진실성이 담보된다고 보여지므로3) 이를 증거로 甲에 대하여 유죄판결을 선고할 수 있다.

3. 乙에 대한 뇌물수수죄에 유죄 선고의 가능성 
 
가. 공동피고인 甲에 대한 피의자신문조서의 증거능력 
 
乙과 甲은 공범인 공동피고인 사이인데, 당해 피고인과 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부에 대해서는 그 적용규정과 관련하여 논의가 된다. 
 
학설로 ① 제312조 제1항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제1항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이고, ② 제312조 제4항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라도 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인의 경우에는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하므로 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다. 판례는 피고인과 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수가 있다고 하여 제312조 제4항 적용설의 입장을 취하고 있다.4)
 
검토하면 형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 ‘피고인이 된 피의자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있고, 동조 제4항은 ‘피고인이 아닌 자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있으므로 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하여 제1항과 제2항이 아닌 제4항에 의해서 증거능력을 판단하는 것이 타당하다. 
 
이에 따라 ① 적법한 절차와 방식, ② 실질적 진정성립, ③ 반대신문의 기회보장, ④ 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정될 수 있는데, 甲은 乙에 대해서 공범인 공동피고인인 관계에 있고 乙이 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않고 있으므로 반드시 변론을 분리하여 甲을 증인으로 신문할 필요는 없이 피고인신문을 통해서 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 사실과 실질적 진정성립이 인정되며 乙에게 반대신문의 기회가 주어지고 특신상태가 증명된다면 증거능력이 인정될 수 있다.5) 

나. 甲의 자백과 자백보강법칙 
 
甲에 대한 피의자신문조서의 증거능력이 인정되는 경우에 그 기재내용이 자백이므로 甲의 자백을 증거로 乙에게 유죄판결을 선고할 수 있는지는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)에 의해 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백에 공범의 자백도 포함되는지에 따라 달라진다. 
 
학설로 ① 긍정설(보강증거필요설)은 공범의 자백도 피고인의 자백에 포함되므로 공범의 자백에도 보강증거가 필요하다는 견해이고, ② 부정설(보강증거불요설)은 공범의 자백이 피고인 자신의 자백은 아니므로 공범의 자백에 대하여는 보강증거가 필요하지 않다는 견해이고, ③ 절충설(공판정자백기준설)은 공범의 자백이 공판정에서 행하여진 경우에는 보강증거가 필요하지 않지만 공판정 외에서 행하여진 경우에는 보강증거가 필요하다는 견해이다. 판례는 보강증거불요설의 입장이다.6) 
 
검토하면 공범이 공동피고인이든 아닌 자이든 피고인에 대한 관계에서는 제3자에 불과하므로 제3자의 진술에 대한 증명력은 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 좋다고 할 것이므로 공범의 자백은 피고인의 자백과는 독립된 증거로 인정하는 다수설과 판례의 입장인 보강증거불요설이 타당하다. 

다. 사안의 경우

乙에 대한 관계에서 공범인 공동피고인 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다면 甲의 자백은 독립된 증거로서 보강증거불요설에 따라 공범의 자백에 보강증거가 없는 경우라도 이를 부인하는 乙에 대하여 유죄의 증거로 사용할 수 있으므로 甲의 자백만으로 乙에게 유죄판결을 선고할 수 있다. 

4. 결  론
 
甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거능력이 인정될 뿐만 아니라 수첩의 존재 및 그 기재내용이 보강증거가 될 수 있으므로 이를 증거로 甲에 대하여 유죄를 선고할 수가 있다(사안 1). 
 
그리고 乙의 경우에도 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 인정되고 그에 따른 甲의 자백은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에 해당하지 않으므로 독립증거인 甲의 자백만으로도 유죄를 선고할 수 있다(사안 2). 

(유사사례)
(1) 甲과 丙의 범죄에 대한 수사과정에서 사법경찰관 P는 丙의 자백을 얻어 냈다. 丙의 자백이 해당범죄와 관련하여 甲에게 불이익한 유일한 증거일 경우 이를 근거로 법원은 甲에게 유죄판결을 할 수 있는가? (7점)
(2) 또 丙이 공판기일에 증언을 거부한다면 법원은 甲의 자백을 근거로 甲에게 유죄판결을 할 수 있는가? (3점)                                (2020년 제1차 모의시험 사례형 제1문)
                 
<해 설>

(1) 보강증거불요설에 의하여 丙의 자백만으로 甲에게 유죄판결을 선고할 수 있다.

(2) 자백보강법칙에 의하여 甲의 자백만으로 甲에게 유죄판결을 선고할 수는 없으며, 甲의 증거동의 여부는 알 수가 없으므로 丙이 공판기일에 증언을 거부하는 경우가 형사소송법 제314조에 의하여 丙이 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지가 논의된다. 학설로 ① 제한적 긍정설은 원진술자가 정당하게 증언거부권을 행사한 때에는 해당하지 않고 사실상 증언을 회피하기 위하여 증언을 거부하는 때에만 해당한다는 견해이고, ② 부정설은 전문법칙의 예외규정은 가능한 제한적으로 해석하여야 하므로 증언거부는 해당하지 않는다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장이다.7) 검토하면 증언거부로 인하여 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 부정설이 타당하다. 丙에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 않고 甲의 자백 외에 보강증거가 없어서 甲에게 유죄판결을 선고할 수 없다.

[사례 3 : 공범의 공판정 자백에 보강증거가 필요한 여부 및 공범의 자백이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는지 여부]

甲과 乙은 특수절도죄로 입건되었는데, 경찰에서의 피의자신문시에 甲은 범행을 부인하고 乙은 인정하여 그 진술 취지에 따라 피의자신문조서가 각 작성되었다. 
 
甲과 乙이 불구속기소가 되었고, 제1심 공판절차에서 乙은 경찰조사에서와 같이 甲과의 특수절도 범행을 모두 자백하였다. 
 
이에 따라 甲이 ① 공판절차에서 범행을 계속 부인하는 경우와 ② 공판정에서 번복하여 범행을 자백하는 경우로 나누어 乙의 공판정에서의 자백으로 甲의 특수절도죄에 대해 유죄판결을 선고할 수 있는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기
 
甲이 공판절차에서 특수절도죄의 범행을 계속 부인하는 경우에 공범인 乙의 공판정 자백만으로 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 공범의 자백에 대한 증명력의 문제이다.
 
그리고 甲이 공판절차에서 범행을 자백하는 경우에 공범인 乙의 공판정 자백으로 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 공범인 乙의 공판정 자백이 甲의 자백을 보강할 수 있느냐의 문제이다.

2. 공범의 공판정 자백에 대한 보강증거의 필요 여부
 
공범의 자백만으로 피고인에 대해 유죄를 선고할 수 있는지와 관련하여 공범의 자백이 형사소송법 제310조에 규정된 ‘피고인의 자백’에 포함되는지가 문제된다. 만일 이에 포함된다고 한다면 공범의 자백이 있는 경우라도 보강증거가 있어야만 유죄로 인정할 수 있는데 이에 대해 견해가 나뉜다. 
 
학설로 ① 보강증거필요설은 공범은 다른 공범에게 책임을 전가하려고 허위의 진술을 할 위험이 있어 오판의 위험을 배제하기 위해서라도 피고인의 자백과 공범의 자백 사이에는 차이가 없다고 보고 공범의 자백을 피고인의 자백에 포함시켜 공범의 자백에도 보강증거가 있어야 한다는 견해이고, ② 보강증거불요설은 공범의 자백은 피고인과의 관계에서 제3자의 진술에 불과하고 피고인 자신의 자백은 아니므로 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않다는 견해이고, ③ 절충설은 공범의 자백이 공판정에서 행하여진 경우에 한하여 보강증거가 필요하지 않다는 견해이다. 판례는 보강증거불요설의 입장이다.8) 
 
검토하면 제310조에서 ‘피고인의 자백’이라고만 규정되어 있고 공범이나 공동피고인의 자백을 피고인의 자백과 동일하게 볼 수는 없으므로 보강증거불요설이 타당하다.

3. 공범의 공판정 자백의 보강증거 자격 여부
 
피고인이 범행을 자백하는 경우에 공범의 공판정 자백으로 피고인에 대해 유죄를 선고할 수 있는지와 관련하여 공범의 공판정 자백이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는지가 논의된다. 
 
학설로 ① 긍정설은 공범의 자백은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 견해로 위 보강증거불요설에 의하면 당연하며, 보강증거필요설이나 절충설의 입장에서도 피고인과 공범이 모두 자백하는 경우에는 책임전가의 위험이 없다는 점에서 받아들여지고 있으며, ② 부정설은 공범의 자백을 제310조 ‘피고인의 자백’으로 본다면 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수는 없다는 견해이다. 판례는 긍정설의 입장이다.9)
 
검토하면 자백보강법칙에 대한 근거가 기본적으로 오판의 위험성 배제에 있으므로 피고인이 자백하는 상황에서 공범의 자백이 그에 대한 보강증거가 된다는 것은 당연하므로 긍정설이 타당하다.

4. 결  론
 
공범의 자백은 보강증거불요설의 입장에 따라서 피고인의 자백과는 독립된 증거로 인정하여 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않게 되므로 甲이 공판정에서 계속 범행을 부인하는 경우라도 乙의 공판정 자백만으로 자유심증주의에 따라 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있다. 또한 甲이 공판정에서 범행을 자백하는 경우에는 乙의 공판정 자백은 긍정설에 따라서 독립된 증거로 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로 마찬가지로 자유심증주의에 따라 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있다.

각주)--------------------------------------

1) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결, 「A에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 피고인이 이 사건 범행을 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고, 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.」; 대법원 1981.7.7.선고 81도1314 판결. 

2) 대법원 1996.10.17.선고 94도2865 전원합의체 판결, 「(다수의견 : 대법관 10인) 피고인이 뇌물공여 혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 준설공사에 필요한 각종 인․허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서, 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 지출 일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 수첩의 기재 내용은, 피고인이 자신의 범죄사실을 시인하는 자백이라고 볼 수 없으므로, 증거능력이 있는 한 피고인의 금전출납을 증명할 수 있는 별개의 증거라고 할 것인즉, 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. (반대의견 : 대법관 2인) 수첩의 기재는 피고인이 경험한 사물에 대한 인식을 외부에 글로 표현한 내용이 증거방법으로 사용된다는 점에서 이를 자백으로 봄이 합당하고, 이를 피고인의 자백과는 성질이 다른 독립된 증거라고 볼 수 없고, 따라서 물증 등 다른 증거에 비하면 거짓이나 조작이 개재될 여지가 많은 피고인의 자백만으로 유죄판단을 하지 못하도록 제한하려는 형사소송법 제310조의 입법취지에 비추어 이러한 수첩의 기재 내용만으로는 유죄의 판단을 할 수 없음은 물론 이는 자백에 대한 보강증거도 될 수 없다고 보아야 한다. 피고인이 작성한 수첩의 기재 내용이 형사소송법 제315조에 의하여 증거능력을 가지게 된다는 것과 자백만으로는 유죄판결을 할 수 없다는 형사소송법의 원칙과는 서로 차원을 달리하는 것이다.」

3) 보강증거의 범위와 관련하여 죄체설과 진실성담보설을 간단히 설명하고 판례가 진실성담보설의 입장임을 밝히면 더욱 좋을 것이다.  

4) 대법원 2014.8.26.선고 2011도6035 판결.

5) 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다는 절충설과 판례(대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결 등)의 입장에 따르고, 계속해서 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 피고인신문절차에서 사실상 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 인정된다는 적극설과 판례(대법원 2006.5.11.선고 2006도1944 판결 등)의 입장(또는 공동피고인에 대하여 공판정에서 실제로 충분히 반대신문을 하였거나 반대신문의 기회가 주어진 경우에 한하여 공동피고인의 자백에 증거능력이 인정된다는 절충설의 입장에서도 동일한 결론)에 따르면 굳이 변론을 분리할 필요없이 피고인신문을 통하여 증거능력을 부여할 수가 있을 것으로 보인다.

6) 대법원 1992.7.28.선고 92도917 판결.

7) 대법원 2019.11.21.선고 2018도13945 전원합의체 판결; 대법원 2012.5.17.선고 2009도6788 전원합의체 판결. 

8) 대법원 1992.7.28.선고 92도917 판결.

9) 대법원 1990.10.30.선고 90도1939 판결, 「형사소송법 제310조 소정의 ‘피고인의 자백’에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.」

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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