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[이창현 교수의 형사교실] 재정신청과 헌법소원 
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[이창현 교수의 형사교실] 재정신청과 헌법소원 
  • 이창현
  • 승인 2020.08.07 10:32
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 검찰항고와 재정신청]

甲은 대학 동창인 A에게 사업자금으로 금1억원을 투자하였다가 반환을 요청하였으나  계속 받지 못하게 되자 “다음 주까지 투자금을 돌려주지 않으면 네 회사나 집에 불을 내고 말겠다”는 내용을 A의 휴대폰에 문자 메시지로 전송하였다. 
 
이에 A는 甲의 주소지를 관할하는 서초경찰서에 협박죄로 고소하였고, 경찰조사에서 甲은 위와 같이 협박한 사실을 자백하였다. 그리하여 甲은 협박죄에 대해 기소의견으로 서울중앙지방검찰청에 송치되었고, 사건을 배당받은 검사는 甲을 조사한 후에 위와 같은 내용을 확인하였으나 甲에 대해 기소유예 처분을 하여 사건을 종결하고 말았다.  
 
이에 대해 고소인 A가 불복할 수 있는 방법(그 불복이 거부된 경우의 다른 불복방법을 포함)을 검토하시오.                                      

1. 문제의 제기
 
검사가 甲에 대한 협박죄 고소사건을 기소유예로 불기소처분한 경우에 고소인의 항고 및 재정신청 등의 불복방법을 살펴본다.       

2. 항고와 재정신청 및 재정신청기각결정에 따른 재항고 가능성    
 
고소인과 형법 제123조부터 제126조까지 죄의 고발인은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정신청을 할 수 있으나(형사소송법 제260조 제1항) 재정신청을 하기 전에 검찰항고전치주의에 의해 먼저 항고를 거쳐야 한다(동조 제2항, 검찰청법 제10조). 재정신청은 기소편의주의를 규제하기 위한 제도이기도 하므로 그 대상은 모든 범죄에 대한 검사의 불기소처분이기에 기소유예 처분도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.1)  
 
따라서 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 등은 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 검사가 속하는 지방검찰청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청의 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항, 제4항). 그리고 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복하는 경우 등에 검찰총장에게 재항고를 할 수 있으나 재정신청을 할 수 있는 자는 제외되므로 위 재항고를 할 수는 없고 바로 재정신청을 하여야 한다(제3항).
 
재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 제출하여야 하며(형사소송법 제260조 제3항), 위 검사장 등은 7일 이내에 재정신청서 등을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다(제261조). 
 
형사소송법상 고등법원의 재정결정에 대하여는 불복할 수 없다는 규정은 헌법재판소에서 공소제기결정이 아닌 재정신청기각결정에 대하여는 그 불복에 재항고가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다는 결정을 하였고,2) 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져3) 재정신청을 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있는 것이다(제262조 제4항, 제415조).
      
3. 결 론 
 
A는 검사의 甲에 대한 기소유예 불기소처분에 대하여 고소인으로서 먼저 불기소처분을 통지받은 날로부터 30일 이내에 서울중앙지방검찰청에 항고장을 제출할 수 있고, 서울고등검찰청으로부터 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 재정신청서를 불기소처분을 한 서울중앙지방검찰청에 제출할 수 있고, 서울고등법원으로부터 재정신청을 기각하는 결정을 받은 때에는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법 등의 위반이 있는 경우에 한하여 7일 이내에 서울고등법원에 즉시항고장을 제출할 수 있다.4)       

[사례 2 : 재정신청서 제출에서의 재소자에 대한 특례 준용 여부와 재정신청기각결정에 대한 불복]

사기사건의 피고인으로 구속 중인 甲은 乙을 횡령혐의로 서울중앙지방검찰청에 고소하였는데, 그 소속 검사 S는 乙의 횡령혐의에 대해 기소유예 처분을 하였다. 
 
이에 대해 甲이 항고하였는데, 2019.10.12. 甲은 구치소에서 항고기각결정을 통지받게 되어 같은 해 10.20. 재정신청서를 작성하여 구치소 교도관에게 제출하였으나 그 재정신청서는 같은 해 10.26. 검사 S 소속의 서울중앙지방검찰청에 접수되었다.
 
서울중앙지방검찰청은 같은 해 10.31. 재정신청서와 의견서, 수사관계서류 및 증거물을 서울고등검찰청을 경유하여 서울고등법원에 송부하였는데, 서울고등법원은 甲의 재정신청서가 기간이 지난 후에 제출되어 부적법하다는 이유로 재정신청기각결정을 하였다. 
 
(1) 서울고등법원의 기각결정은 적법한 것인지와 (2) 甲이 기각결정에 대해 불복할 수 있는지에 대해 각 검토하시오.                                         

1. 문제의 제기
 
甲이 재정신청을 하려면 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 제출하여야 하므로 위 기간을 도과한 여부와 고등법원의 재정신청기각결정에 대해 불복할 수 있는지에 대해서는 헌법재판소의 결정과 최근의 형사소송법 개정 내용을 통해 살펴본다. 

2. 재정신청서 제출기간의 도과 여부  
 
재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 하는데(형사소송법 제260조 제3항), 재정신청인이 구치소 등에 있는 재소자인 경우에 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 그 제기기간 내에 제기한 것으로 간주하는 재소자에 대한 특칙(제344조 제1항)이 준용될 수 있는지에 대해 논의가 되고 있다.  
 
판례의 다수의견은 ① 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정내용과 입법 취지, ② 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성, ③ 법정기간 내의 도달주의를 보완할 수 있는 여러 형사소송법상 제도, ④ 신속한 특급우편제도의 이용가능성 등을 고려하여 재소자에 대한 특칙은 준용되지 않는다는 입장이고, 소수의견은 ① 재소자에 대한 특칙이 구치소 등에 구금되어 있는 재소자라는 처지가 형사소송법상 권리행사를 심각하게 제약하고 있는 현실적인 측면과 ② 제출기간이 매우 짧다는 점 등을 고려하여 재소자에 대한 특칙은 재소자인 재정신청인에게도 준용되어야 한다는 입장이다.5)
 
검토하면 고소인인 재정신청인과 검사에 의하여 공소가 제기된 피고인의 지위가 본질적으로 다르고, 재소자에 대한 특칙의 준용규정이 없는 상황이므로 도달주의 원칙에 의하는 판례의 다수의견이 타당하다.  
    
3. 재정신청기각결정에 대한 불복 여부  
 
재정신청에 대해 공소제기결정이 아닌 재정신청기각결정에 대하여는 그 불복에 재항고가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다는 헌법재판소의 결정이 있었고,6) 최근 개정 형사소송법을 통해 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져 재정신청을 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있다(제262조 제4항, 제415조).
      
4. 결 론 
 
甲이 2019.10.12. 구치소에서 항고기각결정을 통지받고 같은 해 10.20. 재정신청서를 작성하여 구치소 교도관에게 제출하였으나 그 재정신청서는 10일의 제출기간을 도과한 같은 해 10.26. 검사 S 소속의 서울중앙지방검찰청에 접수되었으므로 재정신청이 법률상의 방식에 위배되기에 서울고등법원의 기각결정은 적법하다(형사소송법 제262조 제2항 제1호).
 
그리고 위와 같은 재정신청기각결정에 대하여 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법 등의 위반이 있다면 서울고등법원에 즉시항고장을 제출하여 대법원에 즉시항고로 불복할 수가 있다.  

[사례 3 : 법률상의 방식에 위배된 재정신청에 대한 공소제기결정의 효과]

甲은 기숙사 룸메이트 乙 몰래 乙 명의의 신용카드 발급신청서를 작성한 후 이를 X카드회사에 제출하여 乙 명의의 신용카드를 발급받은 다음 현금자동지급기에서 현금서비스로 30만원을 인출하였다. 
 
사법경찰관 P가 乙의 고소에 기하여 甲을 수사하였고, 사건을 송치받은 검사는 甲의 범죄사실을 모두 밝혀냈으나 정상을 참작하여 乙 명의의 신용카드 발급신청서를 작성하여 X카드회사에 제출한 사실은 제외하고 나머지 범죄사실만을 기소하였다. 이에 乙은 검찰항고를 거친 후 재정신청을 하면서 재정신청사유란에 “추후 제출하겠습니다.”라고만 기재하여 재정신청서를 제출하였고 관할 고등법원은 공소제기결정을 하였다.
 
제1심의 공판절차에서 甲은 乙의 재정신청이 법률상의 방식에 위배되었음에도 관할 고등법원이 재정신청을 받아들여 공소제기결정을 하였으므로 제1심 법원이 공소기각의 판결을 선고해야 한다고 주장한다. 甲의 이 주장은 타당한가? (15점)
                                               (2015년 제3차 모의시험 사례형 제1문) 

1. 문제의 제기
 
법률상의 방식을 위반한 재정신청에 대해 공소제기결정을 한 경우에 그 잘못을 다툴 수 있는지가 문제된다. 

2. 법률상의 방식에 위배된 재정신청에 대한 공소제기결정의 효과  
 
법원은 재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유없는 때에는 재정신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제262조 제2항 제1호). 재정신청서에 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재(제260조 제4항)하지 않은 경우는 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 때에 해당한다.7)
 
사안에서 乙이 재정신청을 하면서 재정신청사유란에 “추후 제출하겠습니다”라고만 기재하여 재정신청서를 제출하였기에 재정신청이 법률상의 방식에 위배되었고, 따라서 법원은 재정신청을 기각하여야 하는데도 공소제기결정을 하였기에 그 효과에 대해 논의가 있다. 학설로 ① 공소기각판결설은 공소제기결정상의 하자로 인하여 공소제기된 피고인을 구제할 필요성이 있으므로 본안절차에서 다툴 수 없고 공소기각판결을 선고하여야 한다는 견해이고, ② 실체판단설은 적법하게 공소제기가 되었으므로 실체판단을 하여야 한다는 견해이다. 판례는 법원의 공소제기결정에 불복할 수 없으므로 공소제기결정에 잘못이 있는 경우라도 이러한 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴서 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다고 하여 실체판단설의 입장이다.8) 
 
검토하면 형사소송법 제262조 제4항에서 재정신청기각결정과 달리 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없다고 규정한 취지와 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 인정되면 유죄판결을 하는 것이 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념에 부합하는 것이므로 공소제기결정이 되었으니 이에 따라 실체판단을 하여야 한다는 판례의 입장이 타당하다.

3. 결 론 
 
법원이 재정신청을 기각하지 않은 잘못이 있더라도 공소제기결정을 하였으므로 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 실체판단을 함으로써 잘못을 바로 잡을 수 있으므로 甲이 공소기각판결을 하여야 한다는 주장은 타당하지 않다. 

[사례 4 : 기소유예 처분에 대한 피의자의 불복]

횡령사건의 피고인으로 구속 중인 甲은 乙을 사기 혐의로 고소하였다. 검사 S는 乙의 사기 혐의에 대해 기소유예 처분을 하여 甲이 검찰에 항고하였고, 항고기각결정에 대해 재정신청서를 제출하였으나 관할 고등법원은 甲의 재정신청서가 기간이 지난 후에 제출되어 부적법하다는 이유로 재정신청을 기각하였다.
 
검사의 기소유예 처분에 대해 피의자였던 乙이 불복할 수 있는 방법은 무엇인가? (5점)
                                              (2016년 제58회 사법시험 2차 제2문의1)

1. 문제의 제기
 
피의자가 기소유예 처분에 대하여 혐의없음 등을 이유로 불복할 수 있는 방법으로 고소인 등과 같은 항고와 재정신청, 그리고 헌법소원을 살펴본다. 

2. 기소유예 처분에 대한 피의자의 불복방법  
 
검찰항고는 검사의 불기소처분에 대한 불복방법이고, 불기소처분에는 기소유예 처분도 포함되지만 항고권자는 고소인 또는 고발인이다(검찰청법 제10조 제1항). 따라서 피의자는 항고할 수 없고, 이에 따른 재항고도 할 수 없다(동조 제3항).
 
재정신청도 검사의 불기소처분에 대한 불복방법이기는 하지만 신청권자는 고소인 또는 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발인이다(형사소송법 제260조 제1항). 따라서 피의자는 재정신청을 할 수도 없다.
 
헌법소원이란 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 그의 권리구제를 청구하는 것을 말하는데, 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항). 검사의 기소유예 처분은 공권력의 행사에 해당되며, 검사의 자의적인 수사권행사로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 볼 수 있다. 그리고 피의자는 기소유예 처분에 대하여 다른 권리구제수단이 없으므로 다른 절차를 거칠 수도 없기에 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다. 헌법재판소 결정도 같은 입장이다.9)  
    
3. 결 론 
 
乙은 항고와 재항고, 그리고 재정신청을 할 수가 없을 뿐만 아니라 다른 구제수단이 존재하지 않으므로 특별한 절차를 거치지 않고도 검사의 기소유예 처분으로 인해 평등권과 행복추구권을 침해받았다는 이유로 헌법소원을 청구할 수 있다. 

 

각주)------------------------------------------------------

1) 대법원 1988.1.29.자 86모58 결정,「기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있다.」 

2) 헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578, 2009헌마41․98(병합) 결정.

3) 2016.1.6.에 공포·시행된 개정 형사소송법에서 제262조 제4항의 전문이 ‘제2항 제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항 제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다’라고 변경되었다.  

4) 헌법재판소 2018.12.27.선고 2015헌마77 결정에서 즉시항고의 제기기간을 3일로 한정한 형사소송법 제405조에 대해 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 2019.12.31.에 공포·시행된 개정 형사소송법 제405조는 ‘즉시항고의 제기기간은 7일로 한다’라고 변경되었다.  

5) 대법원 2015.7.16.자 2013모2347 전원합의체 결정,「① 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정 내용과 입법 취지, ② 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성 등을 종합하여 보면, 재정신청기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다고 해석함이 타당하다.」; 대법원 1998.12.14.자 98모127 결정.

6) 헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578, 2009헌마41․98(병합) 결정.

7) 대법원 2002.2.23.자 2000모216 결정,「공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 제1항에 규정된 죄에 대한 재정신청에 적용되는 형사소송법 제260조 제2항은 재정신청은 서면으로 하여야 한다는 취지를 규정하고 있고, 이를 받은 형사소송규칙 제119조는 “재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.”라고 규정하여 법원심판의 범위를 한정하고 신청의 근거를 밝힐 것을 요구하고 있으므로 그 형사소송규칙 조항은 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항에 규정된 죄에 대한 재정신청에도 적용되는 것이라고 할 것인데, 그 형사소송규칙 조항은 헌법 제108조에 규정된 대법원의 규칙제정권에 근거하여 형사소송절차를 규율하는 것으로서 형사소송법에 저촉되는 것이라거나 형사소송법의 효력을 부당하게 변경, 제한하는 것이라거나 또는 재정신청권을 부당하게 제한하는 것이라고는 할 수 없다.」(현재는 형사소송규칙 제19조가 삭제되고 대신 그 내용이 형사소송법 제260조 제4항에 신설) 

8) 대법원 2017.11.14.선고 2017도13465 판결,「법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.」; 대법원 2017.3.9.선고 2013도16162 판결, 「법원이 재정신청서를 송부받았음에도 송부받은 날부터 형사소송법 제262조 제1항에서 정한 기간 안에 피의자에게 그 사실을 통지하지 아니한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에서 정한 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.」; 대법원 2012.10.29.자 2012모1090 결정; 대법원 2010.11.11.선고 2009도224 판결,「법원이 재정신청서에 재정신청을 이유있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 같은 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다.」<재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 한 잘못이 있고 나아가 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다 하더라도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심 판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례>

9) 헌법재판소 2020.7.16.선고 2019헌마1120 결정, <반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 피해자의 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 이상 피해자가 다시 처벌을 희망하더라도 이미 이루어진 처벌불원의 의사표시의 효력에는 아무런 영향이 없음에도 불구하고, 피청구인(광주지검 검사)이 청구인에게 공소권없음 처분을 하지 않고 폭행 피의사실이 인정됨을 전제로 한 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례>; 헌법재판소 2020.6.25.선고 2019헌마1269 결정; 헌법재판소 2020.5.27.선고 2019헌마1419 결정; 헌법재판소 2020.3.26.선고 2019헌마1254 결정; 헌법재판소 2020.3.26.선고 2017헌마1179 결정; 헌법재판소 2020.2.27.선고 2018헌마964 결정; 헌법재판소 2020.2.27.선고 2018헌마155 결정; 헌법재판소 2020.2.27.선고 2016헌마1071 결정; 헌법재판소 2019.9.26.선고 2019헌마674 결정; 헌법재판소 2019.9.26.선고 2018헌마1176 결정; 헌법재판소 2017.5.25.선고 2017헌마1 결정; 헌법재판소 2017.4.27.선고 2016헌마160 결정; 헌법재판소 2013.9.26.선고 2012헌마1022 결정.

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

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