학생: 교수님, 안녕하세요?

교수: 반갑습니다. 자∼ 오늘은 ‘친족상도례’ 부분을 볼 차례인가요?

학생: 네, 형법 제328조입니다. 일정한 친족 사이의 재산범죄에 대하여 그 형을 면제하거나 친고죄로 정하고 있는...

교수: 계속해 보시죠.

학생: 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 재산범죄는 그 형을 면제한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항 이외의 친족간 재산범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.

교수: 제1항의 친족간 재산범죄는 형을 면제하고 그보다 거리가 먼 제1항 이외의 친족간 재산범죄는 ‘친고죄’로 본다는 거죠. 그래서 제2항의 친고죄를 ‘상대적 친고죄’라고 하고요.

학생: 네, 제1항에서 형을 면제한다는 것은 범죄는 성립하지만 범행 당시 존재하는 특별한 신분관계, 즉 형벌권 발생을 저지하는 인적(人的) 사정에 의해 행위의 ‘가벌성’이 배제된다는 의미입니다.

교수: 그것을 ‘인적 처벌조각사유’라고 하지요.

학생: 친족간의 정서를 고려하여 그들 사이의 재산문제에 대해서는 되도록 국가가 개입하지 않겠다는 형사정책적 고려입니다.

교수: 그렇지요. 그럼 사안을 가정해 볼까요. 만약 아들이 아버지가 가지고 있던 시계를 훔쳤다고 해봅시다. 그런데 그 시계는 사실 아버지의 친구 것이었다면... 아들의 절도죄의 형은 친족상도례로 면제될 수 있나요?

학생: 친족상도례가 적용되지 않고 절도죄로 처벌될 것입니다.

교수: 그 이유는 무엇인가요?

학생: 절도죄의 보호법익은 소유권과 점유권입니다. 따라서 절도죄에서 친족상도례가 적용되기 위해서는 범인과 ‘소유자’, 그리고 범인과 ‘점유자’의 각 사이에 모두 친족관계가 있어야 합니다.

교수: 점유자는 친족이지만 소유자는 친족이 아니기 때문이군요. 그럼 반대로 아버지가 자신 소유의 시계를 친구에게 빌려주어 그 친구가 점유하고 있는 사이에 아들이 훔치더라도?

학생: 소유자는 친족이나 점유자가 친족이 아니므로 역시 친족상도례가 적용되지 않습니다.

교수: 사기죄의 경우라면 어떨까요?

학생: 사기죄의 보호법익은 재산권입니다. 재산상 피해자와만 친족관계가 있다면 친족상도례가 적용됩니다.

교수: 피기망자와 피해자가 다른, 이른바 ‘삼각사기’의 경우에 피기망자와는 친족관계가 아니어도 재산상 피해자와만 친족관계에 있다면 친족상도례가 적용된다?

학생: 그렇습니다. 대법원은 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우,

교수: ‘소송사기’, 대표적인 삼각사기의 형태이지요. 법원에 허위사실을 주장하거나 허위증거를 제출하여 유리한 판결을 받고 그로써 재산을 취득하는.

학생: 재물을 편취당한 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있다면 범인에 대해 그 형을 면제하여야 한다고 판시하고 있습니다.

교수: 좋습니다. 강도죄나 손괴죄의 경우는 어떨까요?

학생: 형법은 친족상도례에 대해 제328조에 규정해 놓으면서 각 재산범죄의 장에서 제328조를 준용하는 형식을 취하고 있습니다. 절도죄는 제344조에서, 사기죄나 공갈죄는 제354조에서, 횡령죄, 배임죄는 제361조에서요. 장물죄도 그 내용이 조금 다르긴 하지만 제328조를 준용하는 규정을 두고 있습니다. 그런데 강도죄나 손괴죄에는 그 준용규정이 없습니다.

교수: 친족상도례 규정은 강도죄나 손괴죄에는 적용되지 않는다?

학생: 그렇습니다.

교수: 그럼 이런 경우는 어떤가요. 사기죄로 취득한 이득액이 ‘5억원’ 이상이라면 말이죠.

학생: 사기죄로 인해 취득한 이득액이 5억원 이상이라면 형법상 사기죄가 아닌 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 즉 특경법에 따라 가중처벌 될 것인데, 이 특경법에는 친족상도례에 대한 규정이 없습니다. 형법 제328조를 준용하는 규정도 없고요.

교수: 특경법의 경우에도 친족상도례가 적용되지 않는다?

학생: 네, 규정이 없다면...

교수: 흠... 죄형법정주의 얘기를 해볼까요. 그 파생원칙 중 하나인 ‘유추해석금지의 원칙’입니다. ‘유추적용금지의 원칙’이라고도 하지요.

학생: ‘유추해석’이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 말합니다. ‘유추해석금지’란 그와 같은 유추해석을 금지하는 것이고요.

교수: 그렇죠, 법관에 의한 법창조를 금지함으로써 법의 해석 및 적용자인 법관의 자의로부터 개인의 자유와 안전을 보장하기 위한 것이지요. 그 적용범위는 어떻게 되나요?

학생: ‘모든’ 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정입니다.

교수: 위법성 및 책임의 조각사유나 고소 등 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 말인가요?

학생: 네, 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되는, 즉 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되기 때문입니다.

교수: 피고인에게 ‘불리한’ 유추해석을 금지한다라.

학생: 반면 ‘유리한’ 유추해석은 허용됩니다. 위법성조각사유의 확장적 해석과 같은...

교수: 핵심적인 부분이군요. 그럼 이득액 5억원 이상의 특경법 위반죄에 대하여 친족상도례 규정을 준용하는 것은 피고인에게 유리한가요, 불리한가요?

학생: ... 유리합니다. 즉 준용규정은 없지만 피고인에게 유리하게 형법의 친족상도례 규정을특경법에 적용되는 것으로 해석할 수 있다라는?

교수: 그렇지요. 대법원은 형법상 사기죄의 성질은 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특별법인 그 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 판시하고 있습니다. 이 판례를 잘 기억해 두시지요.

학생: 잘 알겠습니다. 감사합니다!

류동훈 변호사, 법학박사