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[이창현 교수의 형사교실] 2020년 제9회 변호사시험 형사소송법 사례와 기재례 
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[이창현 교수의 형사교실] 2020년 제9회 변호사시험 형사소송법 사례와 기재례 
  • 이창현
  • 승인 2020.01.17 10:47
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

* 총평 
 
이미 변호사시험이나 모의시험에 출제되었던 문제와 유사한 문제가 많고 형사소송법에서 반드시 알아야할 중요한 쟁점을 묻는 문제들이라 대체로 무난한 편이었다고 봅니다. 2019년에 실시된 3차례 모의시험에서 공소장변경에 관한 문제가 전혀 없어서 변호사시험에 출제될 가능성이 높았고 검사 작성 피의자신문조서에 대한 증거능력 규정이 이번 검경수사권조정과 관련하여 형사소송법 개정 내용에 포함되어 있었으므로 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력과 비교하여 출제될 가능성이 높았는데, 그대로 출제가 되었습니다.   다른 과목과 마찬가지로 형사소송법도 전반적으로 공부를 하면서도 기출문제로 실력을 쌓고 출제경향도 내다보는 체계적인 공부가 되기를 기대합니다.  

<제 1 문> 

(1) 고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 “이 아저씨는 누군데 간섭이야!”라고 말했고 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 “배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년”이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다.

(2) 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 “C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다.”라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.

(3) 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 “어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라.”라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.

(4) 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 “큰일났다, 도망가자.”라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.
 
1. 영장에 의해 구속된 丙이 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하자, 경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후, 진술거부권을 고지하고 신문하였다. 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가? (10점) 

2. 기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다. 丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가? (20점)

3. 제1심법원이 丙에 대하여 징역 1년을 선고하자, 丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다. 丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다. 丙의 항소포기는 유효한가? (10점)

 [1] 출석에 불응하는 구속피의자에 대한 강제구인과 피의자신문의 적법성1) 

1. 문제의 제기 
 
피의자신문은 임의수사이지만 영장에 의하여 구속된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 불응하는 경우에 강제로 구인한 후 진술거부권을 고지하고 피의자신문을 한 것이 적법한지를 살펴본다.

2. 구속피의자의 조사수인의무와 강제구인 
 
형사소송법에서는 ‘검사 또는 사법경찰관이 수사에 필요한 때에 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다’고 규정하고 있고(제200조), 이와 관련하여 ‘조사수인의무’란 보통 피의자가 수사기관의 요구에 응하여 조사실에 출석하고 조사가 종료될 때까지 체류할 의무를 말한다. 
 
구속된 피의자에게 조사수인의무가 인정되는지에 대해 학설로 ① 긍정설은 구속이 강제처분이기 때문에 그 자체에 어느 정도는 강제적인 출석과 체류가 예정되어 있고, 피의자에게는 진술거부권이 보장되어 있으므로 출석과 체류를 강제하더라도 반드시 진술의 강제로 볼 수는 없으므로 구속된 피의자에게 조사수인의무가 인정된다는 견해이고, ② 부정설은 피의자의 구속은 절차를 확보하기 위한 것이지 피의자신문을 위한 것이 아니고, 피의자에게 출석 및 체류의무를 인정하면 진술거부권 보장에도 불구하고 실질적으로는 피의자에게 진술을 강요하는 결과를 초래하게 되므로 구속된 피의자에게도 조사수인의무를 부과할 수는 없다는 견해이다. 판례는 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실에 구인할 수 있다는 입장이다.2)
  
3. 결 론 
 
형사소송법은 피고인에게 공판정에 출석할 의무와 재정의무를 규정하고 있으나(제276조, 제281조 제1항) 피의자에 대한 출석의무와 체류의무를 인정하는 규정은 없기에 피의자에게 조사수인의무를 인정하는 것에는 일정한 한계가 있다고 판단된다. 그렇지만 판례의 입장과 같이 구속영장의 효력으로 피의자신문을 위해 조사실까지 강제구인을 할 수는 있으므로 피의자신문과정에서 진술거부권을 고지하는 등의 절차가 준수되었다면 피의자신문은 적법하다. 


[2] 검사 작성 피의자신문조서에서의 자백배제법칙과 공범의 법정자백에 대한 증거능력 

1. 문제의 제기 
 
검사가 작성한 丙에 대한 피의자신문조서는 자백하면 처벌하지 않겠다는 말을 믿고 자백하게 된 경우이기에 자백배제법칙에 의해 증거능력이 인정되지 않는지를 살펴본다. 
 
그리고 丙의 법정자백은 丙에 대해서는 임의성 없는 심리상태가 계속되었는지에 따라, 甲과 乙에 대해서는 공동피고인의 증인적격과 관련하여 증거능력이 인정되는지를 살펴본다.

2. 검사 작성 피의자신문조서와 자백배제법칙
 
형사소송법은 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 그 자백에 대해 증거능력을 인정하지 않는다는 자백배제법칙을 규정하고 있다(제309조). 여기서 ‘기망에 의한 자백’이란 거짓말을 하는 등 적극적인 사술을 이용하여 피의자나 피고인을 착오에 빠뜨려서 자백하게 한 경우를 말한다.  
 
자백배제법칙의 이론적 근거에 관하여 학설은 ① 허위배제설, ② 인권옹호설, ③ 절충설, ④ 위법배제설, ⑤ 종합설로 나뉘며, 판례는 절충설의 입장이다.3) 다수설은 위법배제설이나 적용범위에 있어서 학설 사이에 실제 차이가 있는 것은 아니다. 
 
사안에서 丙은 검사로부터 “만약 수사에 협조하고 자백하면 처벌받지 않도록 하겠다”는 말을 믿고 범행 일체를 자백하였으나 기소가 되고 말았기에 기망에 의한 자백에 해당된다는 점에서 丙의 자백은 임의성이 없어 증거능력을 인정할 수 없다.      
 
3. 법정자백의 증거능력 
 
가. 법정자백의 임의성  
 
丙이 검사로부터 자백에 영향을 미치는 기망에 의해 임의성 없는 자백을 하고 그 이후에 법정에서 동일한 내용의 자백을 한 경우에 법정자백의 증거능력이 논의된다.   
 
통설과 판례는 수사기관에서의 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야한다는 입장이다.4) 
 
사안에서 丙이 검사의 말을 믿고 범행 일체를 자백한 후에 기소가 되었음에도 불구하고 공판기일에 범행을 뉘우치고 자백한 것이기에 법정에까지 수사과정에서의 임의성 없는 심리상태가 계속 이어진 것이라고 볼 수는 없으므로 증거능력이 인정된다고 하겠다.
        
 나. 공범인 공동피고인의 법정자백
 
丙이 법정에서 증인으로서가 아니라 피고인으로서 자백한 것인데 이를 甲과 乙의 유죄 인정의 증거로 할 수 있는지는 공범인 공동피고인에 대한 법정자백의 증거능력 인정 여부에 관한 문제이다. 
 
먼저 공동피고인의 증인적격에 있어서 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다는 절충설과 판례의 입장에 의하면5) 공범인 공동피고인은 변론이 분리되지 않는 한 증인적격이 없기 때문에 증인이 아닌 피고인의 지위로 법정에서 행한 자백을 다른 공범인 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지를 논의하게 된다.     
학설로 ① 적극설은 피고인은 공동피고인에 대해 반대신문권이 보장되어 있으므로 공동피고인의 법정자백은 다른 공동피고인인 피고인의 범죄사실에 관하여 당연히 증거능력이 인정된다는 견해이고, ② 소극설은 변론을 분리하여 신문하지 않는 한 공동피고인의 법정에서의 자백은 다른 공동피고인인 피고인의 범죄사실에 관하여 증거로 사용할 수 없다는 견해이고, ③ 절충설은 피고인이 공동피고인에 대하여 법정에서 충분히 반대신문을 하였거나 반대신문의 기회가 주어진 경우에 한하여 공동피고인의 자백에 관하여 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이다. 판례는 적극설이다.6)      
 
검토하면 피고인이 다른 공동피고인에 대하여 반대신문을 할 수 있는 권리가 법적으로 보장되어 있는 것은 아니므로 피고인의 반대신문권이 충분히 보장되고 있음을 전제로 하는 절충설이 타당하지만 결과적으로 반대신문권 보장이 충분히 이루어진다면 판례의 입장인 적극설과 절충설의 차이는 없게 된다. 
 
사안에서 甲과 乙이 丙에 대해 반대신문을 행사하였거나 보장된 경우에 한하여 丙의 법정자백은 甲과 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.       
 
4. 결 론 
 
丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 자백배제법칙에 의하여 甲, 乙, 丙이 증거동의를 하더라도 증거능력이 인정되지 않아 증거로 사용할 수 없다. 
 
丙의 법정자백은 丙에게는 물론이고, 甲과 乙에 대해서도 丙에 대한 반대신문권이 보장되면 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다. 다만, 丙의 경우에 丙의 법정자백이 유일한 증거인 경우에는 자백보강법칙(제310조)에 의해 그 자백만으로 유죄를 선고할 수는 없다.  


[3] 착오에 의한 항소포기의 유효 여부7)  

1. 문제의 제기 
 
착오에 의해 상소포기와 같은 소송행위를 한 경우에 그 소송행위가 유효가 되는지가 문제된다.

2. 착오에 의한 소송행위의 유효 여부   
 
증인의 증언과 같은 실체형성행위와 달리 상소포기와 같은 절차형성행위에 있어서는 착오가 무효의 원인이 되는 여부가 논의된다. 
 
학설로 ① 원칙적 유효설은 소송행위는 형식적 확실성이 요구되므로 적법절차에 위반하여 이루어진 경우를 제외하고는 원칙적으로 유효하다는 견해이고, ② 원칙적 무효설은 피고인의 이익을 위해 원칙적으로 무효이지만 그 착오가 피고인의 귀책사유로 인한 것일 때에는 유효하다는 견해이다. 판례는 착오에 의한 소송행위에 대해서 Ⓐ 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있고, Ⓑ 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, Ⓒ 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정되는 예외적인 경우에 한하여 피고인의 이익을 위하여 무효가 된다고 하여 원칙적 유효설의 입장이다.8)
 
검토하면 소송행위는 형식적 확실성이 요구되므로 판례가 제시하는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 유효하다고 보는 것이 타당하다.   

3. 결 론 
 
판례의 입장인 원칙적 유효설에 따라 피고인 丙이 항소하려고 하였으나 상소권포기서에 서명, 제출한 것은 매우 중요한 점에 관한 착오이긴 하지만 교도관이 착오로 항소장이 아닌 상소권포기서 용지를 주었는데도 丙이 제대로 확인해 보지도 않고 서명하여 제출한 것은 丙에게 책임지울 수밖에 없는 사유에 해당하므로 丙의 상소포기는 유효하다.  

<제 2 문>

(1) A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다. 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다.

(2) 乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다.

(3) 한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 ‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다.
 
1. 검사는 (3)의 범죄사실에 대해 甲을 기소하였다. 만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면 법원이 취해야 할 조치는? (15점)

2. (2)와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서 丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

3. B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언). 이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언). 검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

[1] 축소사실의 인정과 법원의 조치9)

1. 문제의 제기  
 
공갈죄의 공소사실에 대하여 법원이 1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 금원을 이체한 것으로 밝혀져 공갈미수죄로 판단한 경우에10) 공갈미수죄에 대해 유죄판결을 하기 위해서 공소장변경이 필요한 여부, 축소사실이 인정되는 경우에 그 축소사실 인정의 의무성을 살펴본다. 

2. 공소장변경의 필요성 여부 
 
공갈기수죄와 공갈미수죄는 공갈이란 실행행위에 착수하였으나 그 기수 여부만 다를 뿐 기본적인 사실관계가 동일하며 법익이나 죄질 등 규범적 요소를 고려하는 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장변경(형사소송법 제298조 제1항)이 가능하다. 
 
그리고 법원이 어느 범위에서 공소장변경없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는지가 논의된다. 학설은 ① 동일벌조설, ② 법률구성설 등이 있으나 ③ 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이기도 하다.11)
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
따라서 사실기재설에 의해 다른 구성요건에 해당되는 경우에는 원칙적으로 공소장변경이 필요하지만 ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다고 보여져서 예외적으로 공소장변경이 필요없다고 할 것이다.
 
사안에서 공갈기수죄가 아닌 공갈미수죄의 인정은 축소사실의 인정에 해당되고12) 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않으므로 공소장변경의 절차없이 법원이 직권으로 공갈죄에 대해 유죄판결을 할 수 있다.

3. 축소사실 인정에 대한 법원의 의무성 
 
공갈기수죄가 아닌 공갈미수죄로 축소사실이 인정되는 경우에 법원이 직권으로 그 축소사실을 인정하여야 하는지에 대해 논의된다. 학설로 ① 의무설은 축소사실이 공소사실에 포함되어 법원의 현실적 심판대상이 되었으므로 축소사실이 인정되면 법원이 유죄판결을 선고하여야 한다는 견해이고, ② 원칙적 재량설은 사실인정에 있어서 일정한 범위 내에서 법원의 재량을 인정할 필요가 있으므로 직권에 의한 사실인정은 예외적인 경우에만 의무라고 보아야 한다는 견해이다. 판례는 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다고 하여 원칙적 재량설의 입장이다.13)  
 
검토하면 공소사실에 대한 축소사실은 이미 공소사실에 포함되어 현실적 심판의 대상이 되었고 따라서 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하지도 않으므로 판례의 입장과 같은 예외적인 경우가 아니라도 당연히 축소사실에 대해 유죄판결을 하는 것이 타당하다.       
 
사안에서 공갈미수죄에 대해 유죄판결이 가능할 뿐만 아니라 이미 공갈죄의 공소사실에 포함되어 현실적 심판의 대상이 되었으므로 유죄판결을 선고하여야 할 것이다. 그리고 판례 입장에 의하여도 인정되는 공갈미수죄로 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되므로 법원이 직권으로 유죄판결을 선고하여야 한다.
 
4. 결 론 
 
공갈죄와 공갈미수죄는 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장변경이 가능하므로 법원은 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있고(제298조 제2항), 이에 대해 판례는 법원의 재량으로 보고 있다.14)  
 
또한 공갈죄의 공소사실이 아닌 공갈미수죄의 인정은 축소사실의 인정에 해당되어 피고인의 방어권행사에 불이익이 없으므로 법원은 공소장변경없이 직권으로 공갈미수죄에 대해 유죄판결을 선고할 수 있다. 그리고 축소사실인 공갈미수죄에 대해서는 이미 법원의 현실적인 심판대상이 되었으므로 법원이 유죄판결을 선고하여야 하며, 판례의 입장에 의하여도 공갈죄에 대해 무죄를 선고하는 것은 현저히 정의와 형평에 반하므로 공갈미수죄에 대해 유죄판결을 선고하여야 한다고 본다.


[2] 공범에 대한 사법경찰관과 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력15)
  
1. 문제의 제기
 
丁의 유죄를 인정하기 위해 丙에 대한 사법경찰관과 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부는 丁과 丙이 공범 사이인 점을 고려하여 전문법칙의 예외가 인정되는 적용규정을 통해 살펴본다.

2. 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력   
 
丁과 공범인 丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부에 대하여 논의된다. 학설로 ① 제312조 제3항 적용설은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범이면 공동피고인인 여부를 묻지 않고 형사소송법 제312조 제3항을 적용하여야 한다는 견해로 내용인정의 주체에 따라 다시 Ⓐ 원진술자내용인정설과 Ⓑ 피고인내용인정설로 나뉘고, ② 제312조 제4항 적용설은 공범에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제4항의 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’에 해당하므로 제312조 제4항을 적용하여야 한다는 견해이다. 판례는 제312조 제3항 적용설 중에 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 입장이다.16) 
 
검토하면 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 대해서는 내용인정이라는 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지에 따라 제312조 제3항 적용설 중에 피고인내용인정설이 타당하다. 따라서 피고인과 공범관계이면 공동피고인인 여부를 묻지 않고 그에 대한 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 위 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 공판준비 또는 공판기일에 원진술자인 공범이 그 진정성립을 인정하고, ③ 당해 피고인 또는 그의 변호인도 내용을 인정하여야만 증거능력이 인정된다.

3. 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 
 
丁과 공범인 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부에 대하여 논의된다. 학설로 ① 제312조 제1항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제1항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이고, ② 제312조 제4항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라도 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인의 경우에는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하므로 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다. 판례는 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 위 ②의 입장이다.17)
 
검토하면 형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 작성한 ‘피고인이 된 피의자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력이라고 하고, 동조 제4항은 ‘피고인이 아닌 자’의 진술을 기재한 조서라고 규정하고 있으므로 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당되어 제1항과 제2항이 아닌 제4항이 적용되어야 한다는 위 ②의 견해가 타당하다. 
 
따라서 제312조 제4항에 따라 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성, ② 실질적 진정성립, ③ 반대신문의 기회보장, ④ 특히 신빙할 수 있는 상태 등이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 
  
4. 결 론
 
丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 제312조 제3항 적용설 중에 피고인내용인정설에 따라 丁이 공판단계에서도 일관되게 범행을 부인하고 있으므로 내용부인의 취지로 증거동의를 하지 않을 것이므로 증거능력을 인정할 수 없어서 증거로 사용할 수 없다. 그리고 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 제312조 제4항 적용설에 따라 丁이 증거동의를 하지 않는 경우에 丙이 증인으로 출석하여 실질적 진정성립, 반대신문의 기회보장 등의 요건을 충족하게 되면 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.


[3] 1차 증언을 번복한 진술조서와 2차 증언의 증거능력18)  
 
1. 문제의 제기
 
1차 증언을 한 B를 다시 검찰이 소환하여 1차 증언을 번복하는 내용으로 진술조서를 작성하였기에 그 증거능력을 공판중심주의 등과 관련하여 살펴보고, 계속해서 2차로 B가 법정에서 위 번복한 진술조서와 같은 내용으로 진술한 증언의 증거능력을 살펴본다.

2. 1차 증언을 번복한 검사 작성 진술조서의 증거능력 
 
수사기관이 참고인을 조사하는 것은 임의수사로서 공소제기 후에도 원칙적으로 허용된다고 보고 있으며(형사소송법 제199조 제1항), 그에 대한 진술조서의 증거능력은 형사소송법 제312조 제4항에 의해서 검토된다. 
 
그런데 공판기일에 이미 1차 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 이미 증언한 내용을 번복시키는 방식으로 작성된 진술조서의 증거능력을 인정하는 여부에 대해서는 견해가 나뉜다. 판례의 다수의견은 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의를 지향하는 형사소송법의 소송구조에 반하므로 피고인이 증거로 동의하지 않는 한 증거능력이 없다는 입장이고, 판례의 소수의견은 증언한 자에 대한 진술조서라는 이유만으로 증거능력을 부정할 수는 없으며 진술조서의 작성 과정에서 위법함이 없는 경우에 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다는 입장이다.19) 통설은 위 다수의견과 같은 입장이다. 
 
검토하면 이미 증언한 자에 대해 검사가 증인으로 다시 신청하여 법정에서 신문의 기회를 가지는 것은 무방하지만 수사기관으로 소환한 후에 일방적으로 추궁하여 증언을 번복시키는 것은 당사자주의나 공판중심주의 등에 반하는 것은 사실이므로 판례의 다수의견이 타당하다.  
 
사안에서 B가 1차 증언 후에 검찰이 소환하여 1차 증언과 달리 乙에게 1억원을 교부하였다는 내용으로 진술조서를 작성한 경우에는 이에 대해 乙이 증거로 동의하지 않는 한 위 판례의 다수의견과 통설의 입장에 따라 B가 증인으로 다시 출석하여 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있다고 하여 진정성립을 인정하고 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 인정될 수는 없다.  

3. 2차 증언의 증거능력 
 
B가 다시 법정에 출석하여 위 번복한 진술조서의 내용과 같이 증언한 경우에 그 증언의 증거능력은 증인으로 선서한 후에 증언하고 반대신문권이 보장되는 등 법원의 적법한 소환과 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 그 증언 자체는 위 진술조서와 달리 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의에 반하지도 않으므로 증거능력이 인정되며, 판례도 같은 입장이다.20)
 
4. 결 론 
 
1차 증언 후에 검찰의 소환에 따라 1차 증언이 번복된 진술조서는 당사자주의 등에 반하여 판례의 다수의견에 따라 乙이 동의하지 않는 한 증거능력이 인정될 수가 없고, 다만 다시 법정에 증인으로 출석하여 적법한 증언절차에 따라 증언이 이루어졌다면 2차 증언 자체는 증거능력이 인정된다고 본다.


각주)------------------------------------

1) 2016년 제5회 변호사시험 사례형 제1문 및 2014년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사

2) 대법원 2013.7.1.자 2013모160 결정,「수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 할 것이므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.」

3) 대법원 2015.9.10.선고 2012도9879 판결,「임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 나아가 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.」

4) 대법원 2015.9.10.선고 2012도9879 판결, 「(국가보안법위반․일반이적 등 사건에서) 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.」; 대법원 2012.11.29.선고 2010도3029 판결. 

5) 대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결; 대법원 1982.9.14.선고 82도1000 판결.

6) 대법원 2006.5.11.선고 2006도1944 판결,「공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.」

7) 2016년 제3차 모의시험 사례형 제1문 및 2015년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사

8) 대법원 1995.8.17.자 95모49 결정,「항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되기 위하여는 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구되는 것인바, 변호인의 주장 자체에 의하더라도 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명무인하였다는 점에 있어서는 재항고인에게 과실이 없다고 보기는 어렵고, 따라서 재항고인의 항소포기는 유효하다 할 것이므로 그 후에 제기된 변호인의 항소가 항소권소멸 후인 것이 명백하다 할 것이다.」; 대법원 1992.3.13.자 92모1 결정,「절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성을 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다.」

9) 2017년 제1차 모의시험 사례형 제2문과 유사

10) 이재상/장영민/강동범, 형법각론(제11판), 박영사, 2019, 383면에 의하면 ‘공갈은 하였으나 상대방이 외포심을 일으키지 않았거나 다른 이유(예컨대 동정)로 재물을 교부한 때에는 공갈에 의한 재물의 교부가 아니므로 본죄는 미수에 그치게 된다’고 한다.

11) 대법원 2019.6.13.선고 2019도4608 판결,「피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.」; 대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651; 대법원 2004.6.24.선고 2002도995 판결.

12) 대법원 1999.11.9.선고 99도3674 판결,「법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.」<히로뽕 투약죄의 기수범으로 기소된 공소사실에 대하여 실행행위에 착수한 사실은 인정되나 기수에 이른 사실은 인정되지 않는 경우, 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가현상에 비추어 볼 때 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범에 못지 않게 그 사안이 중대하다고 할 것이어서 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 여겨지므로, 심리의 경과에 비추어 그 미수의 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지 않는다면 법원은 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례>

13) 대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결,「법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.」; 대법원 1999.11.9.선고 99도3674 판결.

14) 대법원 2011.1.13.선고 2010도5994 판결; 대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결; 대법원 2006.9.14.선고 2005도2518 판결; 대법원 1999.12.24.선고 99도3003 판결. 

15) 2016년 제3차 모의시험 사례형 제1문 및 2015년 제3차 모의시험 사례형 제1문과 유사

16) 대법원 2015.10.29.선고 2014도5939 판결,「피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.」; 대법원 2014.4.10.선고 2014도1779 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결. 

17) 대법원 2014.8.26.선고 2011도6035 판결, <특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건에서 수뢰자가 피고인이고 증뢰자가 피의자로 검찰조사를 받던 중에 갑자기 사망하였는데, 증뢰자가 사망하기 전에 검사에 의해 작성된 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항이 적용된다는 전제에서 그 진술이 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌음이 증명되지 않는다고 판단한 사례>

18) 2019년 제3차 모의시험 사례형 제2문 및 2018년 제7회 변호사시험 사례형 제2문과 유사

19) 대법원 2017.5.31.선고 2017도1660 판결; 대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결,「[다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.」

20) 대법원 2017.5.31.선고 2017도1660 판결; 대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결.


■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

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수험생 2020-01-18 10:47:28
교수님, 감사합니다~

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