한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 공범관계의 추가수사를 위해 구속기소된 피고인을 공판정 이외의 장소에서 신문할 수 있는 여부]
경찰이 甲, 乙, 丙의 살인, 특수강도 등 범행을 인지하고 수사망을 좁혀오자 甲은 丙에게 금전적 보상을 약속하고 모든 범행을 丙이 혼자 한 것으로 해달라고 부탁한 후 도피하였고, 丙은 얼마 후 사법경찰관 P를 찾아가 자신의 단독범행이라고 말하면서 자수하고 곧바로 체포되었다. 丙은 구속재판을 받던 중 甲이 아무런 보상을 해주지 않음은 물론 연락도 하지 않자 화가 난 나머지 乙을 통해 모든 사실을 공개하겠다는 의사를 전달하였다. 이에 甲은 乙을 통하여 구속 중인 丙에게 1주일 내로 5천만원을 주겠으니 비밀을 유지하도록 당부하였으나, 甲이 1주일이 지나도록 약속한 돈을 주지 않자 丙은 법정에서 그동안의 범죄사실을 모두 진술하였다.
검사가 甲, 乙과의 공범관계를 추가적으로 조사하기 위해 구속 기소된 丙을 공판정 이외의 장소에서 신문할 수 있는가? (10점) (2016년 제2차 모의시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
공소제기에 의하여 피고사건은 법원에 계속되므로 공소제기 전과 같이 수사를 허용하는 것은 법원의 심리에 지장을 초래하게 되고 공소제기 후에는 피고인이 검사와 대등한 당사자의 지위에 있게 되므로 당사자주의에도 반할 뿐만 아니라 피고인의 방어권행사에도 지장을 주므로 공소제기 후의 수사가 어느 정도나 허용되는지가 문제된다.1)
2. 공소제기 후의 강제수사 가능성
공소제기 후의 피고인에 대한 구속은 수소법원의 권한에 속하며(형사소송법 제70조), 수사기관에 의한 압수 · 수색 · 검증도 공판중심주의, 당사자주의, 직접주의를 지향하는 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계 등을 종합하면 수소법원의 판단에 의하여야 하고 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수수색 등 강제수사를 할 수 없다는 것이 다수설과 판례의 입장으로2) 타당하다.
3. 공소제기 후의 추가수사를 위한 피고인신문
공소제기 후에 수사기관이 피고인을 상대로 신문할 수 있는지에 대해 논의되는데, 학설로 ① 적극설은 피고인신문이 임의수사에 해당하므로 제1회 공판기일 전후를 불문하고 공소제기 후에도 수사기관이 피고인을 신문할 수 있다는 견해이고, ② 소극설은 피고인의 당사자지위와 모순되므로 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관의 피고인신문은 허용될 수 없다는 견해이고, ③ 절충설은 피고인의 당사자지위와 공소제기 후 피고인조사의 필요성을 고려하여 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에 한하여 수사기관의 피고인신문이 허용된다는 견해이다.
판례는 ‘검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 증거능력이 없다고 할 수는 없다’고 하여 적극설의 입장이다.3)
검토하면 공소제기 후의 수사자체가 예외적으로 행하여진다는 점에서 피고인신문이 임의수사로서의 임의성이 유지된다면 적극설과 판례의 입장과 같이 가능하다고 하겠다. 또한 위 소극설에서도 Ⓐ 피고인이 자발적으로 원하거나 Ⓑ 공범 또는 진범이 발견되어 피고인에 대한 신문이 불가피한 경우 등에는 예외적으로 피고인신문이 허용되어야 한다는 입장이기에 적극설과 같은 결론에 이르게 된다.
4. 결 론
검사가 甲, 乙과의 공범관계를 추가적으로 조사하기 위해 구속기소된 丙을 공판정 이외의 검사실과 같은 장소에서 신문할 수 있는지가 문제되는데, 이 과정에서 강제수사는 불가능하지만 적극설이나 판례의 입장뿐만 아니라 소극설의 입장에서도 예외적으로 임의수사로서의 피고인신문은 가능하다고 판단된다.
[사례 2 : 공소제기 이후의 피고인조사의 적법성과 증거능력 인정 여부]
검사는 甲을 피해자 A에 대한 강도치상죄로 공소제기한 후 제1회 공판이 개정되기 전에 甲을 검사실로 소환하여 甲으로부터 추가 진술을 듣고 그 내용을 조서로 작성하여 증거로 제출하였다. 이 진술조서의 증거능력을 논하시오. (15점)
(2014년 제3차 모의시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
甲에 대한 진술조서의 증거능력을 검토하기 위해서는 먼저 甲이 이미 피해자 A에 대한 사건으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에 있으므로 공소제기 후에 피고인을 조사할 수 있는지를 살펴본다. 다음으로 甲에 대한 진술이 공소제기 후이기에 피의자신문조서가 아닌 진술조서로 작성되었는데 이에 따라 전문증거이기에 어느 규정의 적용을 받게 되는지를 살펴본다.
2. 공소제기 후 피고인 조사의 적법성 (6점)
공소제기 후에 수사기관이 공소사실에 대하여 피고인을 상대로 신문을 할 수 있는지에 대해 견해가 나뉜다. 학설로 ① 적극설은 피의자신문이 임의수사인 것과 같이 피고인신문도 임의수사에 해당되고, 임의수사를 규정한 형사소송법 제199조 제1항은 그 시기에 제한을 두고 있지 않다는 점을 근거로 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관이 피고인을 신문할 수 있다는 견해이고, ② 소극설은 수사기관에 의한 피고인신문을 인정하게 되면 피고인의 당사자로서의 지위와 모순될 뿐만 아니라 공판기일의 피고인신문절차가 유명무실하게 될 우려가 있고, 형사소송법 제200조에서 피의자신문을 규정하여 신문의 대상을 피의자에 한정하고 있다는 점을 근거로 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관의 피고인신문을 허용할 수 없다는 견해이고, ③ 절충설은 피고인의 당사자로서의 지위와 공소제기 후 피고인조사의 필요성, 실체적 진실의 발견이라는 측면을 조화시킬 수 있다는 점을 근거로 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에 한하여 수사기관에 의한 피고인신문이 허용된다는 견해이다.
판례는 ‘검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없다고 할 수는 없다’고 하여4) 공소제기 후에 작성된 피고인에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 하여 적극설의 입장이다.
검토하면 수사기관이 공소제기에 의하여 이미 당사자의 지위에 있는 피고인을 상대로 신문하는 것은 당사자주의에 기본적으로 반하고 피고인의 방어권을 침해할 우려가 있음은 사실이지만 공소제기 후의 수사자체가 예외적으로 행하여진다는 점에서 피고인신문이 임의수사로서의 임의성이 유지되면서 행하여진다면 공소제기 후에 이루어졌다는 이유만으로 위법하게 수집된 증거라며 증거능력을 부정할 수는 없는 것이다. 따라서 판례와 같이 적극설이 더 타당하며 이에 따라 공소제기 후에 피고인을 신문하여 작성한 조서에 대한 증거능력도 인정될 수 있는 것이다.
3. 피고인의 진술이 담긴 조서의 증거능력 인정 요건 (6점)
공소제기 후의 피고인 조사가 허용되지 않는다는 소극설에 의하면 공소제기 후의 피고인조사는 위법하게 되므로 형사소송법 제308조의2에 따라서 위법수집증거가 되어 증거능력이 부정된다.
그렇지만 사안에서 공소제기 후 제1회 공판이 개정되기 전의 피고인조사이므로 공소제기 후의 피고인조사가 허용된다는 적극설이나 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에 한하여 피고인조사가 허용된다는 절충설에 의하면 위법수집증거가 되지 않으며, 다만 진술조서로 작성된 것이기에 이에 대한 평가와 전문증거에 대한 근거규정이 문제된다.
사안에서 수사기관이 甲을 조사한 후에 조서를 진술조서의 형식으로 작성하였지만 그 진술조서의 내용이 실질적으로 피의자신문조서와 같다면 조서의 명칭 등 형식과 관계없이 피의자신문조서로 보아야 한다는 것이 통설과 판례의 입장으로5) 타당하다.
4. 결 론
진술조서는 공소제기 후의 피고인조사가 허용된다는 적극설뿐만 아니라 절충설에 의해서도 위법수집증거가 아니다. 그리고 실질적으로 검사가 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서에 해당되므로 피고인에게 진술거부권이 고지되고, 형사소송법 제312조 제4항이 아닌 제1항, 제2항에 의하여 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성, ② 실질적 진정성립, ③ 특신상태라는 요건이 충족되면 증거능력이 인정될 수 있다.
[유사사례]
운전면허정지처분을 받은 甲은 야간에 승용차를 운전하여 서울외곽도로를 주행하던 중 신호로 정지 중인 C가 운전하는 승용차를 뒤에서 들이받았다(甲의 자동차는 종합보험에 가입되어 있다). 이로 인해 C 승용차는 뒷범퍼 부분이 심하게 파손되었고 C도 경추부 및 요추부 염좌상을 입고 승용차 안에 그대로 머물러 있었는데, 甲은 아무런 조치없이 그대로 달아났고 뒤따른 트럭의 운전자가 C의 자동차를 발견하지 못하고 추돌하여 C는 그 자리에서 사망하고 말았다.
위 사건을 담당한 검사는 甲을 공소제기한 후 공소유지를 위해 보강수사가 필요하다고 판단하고, 甲을 검찰청으로 소환하여 신문하면서 진술조서의 형식으로 조서를 작성하였다. 이를 공판정에 제출한 경우 이 조서는 증거로 사용할 수 있는가? (15점)
(2017년 제3차 모의시험 사례형 제2문)
[사례 3 : 공소제기 후에 강제수사로서의 압수수색의 허용 여부]
공정거래위원회 경쟁국 소속 행정사무관 甲은 2017.3.하순경 세종시 다솜로 소재 OO식당에서 A로부터 甲이 담당하고 있는 불공정거래행위 신고업무와 관련하여 잘 봐달라는 취지로 건네주는 액면 금100만원권 자기앞수표 5매를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 혐의에 따라 2017.11.29. 뇌물수수죄로 공소제기되었다.
위 사건과 관련하여 제1회 공판기일 전에 검사가 피고인 甲의 집에 있는 자립예탁금 거래내역표, 해당거래 청구 및 수표발행전표 사본, 자기앞수표 사본 등을 압수할 수 있는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
검사가 공소제기 후에도 피고사건과 관련된 압수수색을 위하여 압수수색영장을 청구할 수 있는지가 문제된다.
2. 공소제기 후의 검사에 의한 압수수색 가능성
甲의 집에 있는 자립예탁금 거래내역표 등을 압수하기 위해서는 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받아야 하는데, 이미 검사가 甲에 대하여 공소제기를 하였기에 공소제기 후에 수사기관에 의한 압수수색이 허용되는지에 대해 견해가 나뉘고 있다.
학설로 ① 긍정설은 수사기관의 압수수색에 관해 형사소송법 제215조가 영장청구의 시기를 제한하지 않고 있고, 이러한 압수수색이 피고인의 방어활동에 영향을 미치지 않는다는 이유로 제1회 공판기일 이전에는 수사기관에 의한 압수수색이 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 공소제기가 되면 사건이 법원에 계속되므로 압수수색도 법원의 권한이고 제1회 공판기일 전에 긴급한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 의한 증거보전이 가능하므로 공소제기 후에는 수사기관에 의한 압수수색이 허용되지 않는다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장이다.6)
검토하면 형사소송법이 제215조에서 검사가 압수수색영장을 청구하는 시기를 명시하고 있지는 않지만 수사절차에서의 압수수색과 공판절차에서의 압수수색을 구분하고 있으므로 판례와 같이 ① 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우(형사소송법 제216조 제2항)와 ② 임의제출물 압수의 경우를 제외하고는 공소제기 후에는 수사기관이 압수수색을 할 수가 없다고 할 것이다.
3. 결 론
긍정설에 의하면 공소제기 후라도 제1회 공판기일 전이므로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받으면 甲의 집에서 자립예탁금 거래내역표 등을 압수할 수가 있을 것이지만 부정설과 판례에 따라 이미 甲은 공소제기가 되었고 위와 같은 예외적인 상황도 아니므로 검사는 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 집행할 수는 없다고 하겠다.
[사례 4 : 공소제기 후에 강제수사로서의 압수수색과 증거능력]
甲과 乙은 2013.12.2. 도박장소개설죄 등으로 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었고, 형사 7단독 재판부에 배당되어 제1회 공판기일이 2014.1.3.로 지정되었다. 수사검사는 2013.12.26. 서울중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다. 위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가? (20점)
(2014년 제3회 변호사시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기
검사가 공소제기 후에 압수수색영장을 발부받아 압수한 영업장부와 압수조서의 증거능력은 공소제기 후 강제수사의 가능 여부와 독수독과의 원칙 및 그 예외에 대한 논의를 통해 살펴본다.
2. 공소제기 후 압수수색의 위법성과 영업장부의 증거능력
甲의 집에 있는 영업장부를 압수하기 위해서는 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의해 사전에 압수수색영장을 발부받아야 하는데, 이미 검사가 甲에 대하여 공소제기를 하였기에 공소제기 후의 수사기관에 의한 압수수색이 허용되는지에 대해 논의된다.
학설로 ① 긍정설은 수사기관의 압수수색에 관해 형사소송법 제215조가 영장청구의 시기를 제한하지 않고 있고, 이러한 압수수색이 피고인의 방어활동에 영향을 미치지 않는다는 이유로 제1회 공판기일 이전에는 수사기관에 의한 압수수색이 가능하다는 견해이고, ② 부정설은 공소제기가 되면 사건이 법원에 계속되므로 압수수색도 법원의 권한이고 제1회 공판기일 전에 긴급한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 의한 증거보전이 가능하므로 공소제기 후에는 수사기관에 의한 압수수색이 허용되지 않는다는 견해이다. 판례는 부정설의 입장을 취하고 있다.7) 검토하면 수사절차에서의 압수수색과 공판절차에서의 압수수색은 구분하여야 하므로 판례와 같이 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전이라고 하여도 수사기관이 압수수색을 할 수는 없다고 본다.
사안에서 압수된 영업장부에 대하여 긍정설에 의하면 압수수색이 적법하고 영업장부는 甲이 일상적인 업무과정에서의 필요에 의해 작성한 통상문서에 해당하므로 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당되어 증거능력이 인정되겠지만, 판례의 입장인 부정설에 따라 압수수색이 위법하여 영업장부는 위법수집증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 인정되지 않는다.
3. 압수조서의 증거능력 인정 여부
위법수집증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거도 판례에 의하면 원칙적으로 증거능력이 없으나 예외적인 경우에 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 하면서 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 1차적 증거와 2차적 증거 수집과정에서 주로 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다는 입장이다.8)
사안에서 압수조서는 영업장부를 압수하였다는 내용이 기재된 것으로 영업장부를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당된다고 할 것인데, 영업장부에 대한 위법한 압수처분과의 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 평가할 수 있는 예외상황이 존재하지 않으므로 압수조서도 증거능력이 인정되지 않는다고 보아야 한다.
만일 공소제기 후의 압수수색에 관한 긍정설에 의하여 압수조서도 적법하게 수집된 증거라고 하는 경우에 판례에 의해9) 압수조서는 검증조서의 증거능력 요건에 따라 증거능력 인정여부를 판단할 수 있을 것이다(형사소송법 제312조 제6항).
4. 결 론
이미 甲이 공소제기가 되었으므로 제1회 공판기일 전이라도 수사기관이 압수수색을 할 수가 없으므로 압수한 영업장부는 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 않는다.
그리고 압수조서는 영업장부에 의한 2차 증거로서 예외적으로 증거능력을 인정할 만한 상황이 아니므로 원칙에 따라 영업장부와 같이 증거능력을 인정할 수가 없다고 본다.
각주)-----------------
1)‘공소제기 후 강제수사’와 ‘공소제기 후 추가수사를 위한 피고인신문’의 비중을 5대5로 보기도 하지만 설문에서 ‘구속기소된 丙을 공판정 이외의 장소에서 신문할 수 있는가?’라고 하였기에 임의수사인 피고인신문 가능성 부분의 비중이 당연히 더 높아야 할 것이다.
2)대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결,「(1) 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속·압수·수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다. (2) 법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」
3)대법원 1984.9.25.선고 84도1646 판결, 「검사 작성의 피고인 1에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없다고 할 수는 없으므로 원심이 이를 증거로 채택하였다고 하여 공판중심주의 내지 재판공개의 원칙에 위배된 것이라고도 할 수 없다.」
4)대법원 1984.9.25.선고 84도1646 판결.
5)대법원 2015.10.29.선고 2014도5939 판결; 대법원 2009.8.20.선고 2008도8213 판결,「피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.」<검사가 국가보안법위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례>
6)대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결,「형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」
7)대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결.
8)대법원 2009.4.23.선고 2009도526 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조.
9)대법원 1995.1.24.선고 94도1476 판결,「위 압수조서는 사법경찰리가 1993.3.11. “피고인이 임의로 제출하는 별지 기재의 물건(공소장에 기재된 물건)을 압수하였다”는 내용인데, 피고인은 공판정에서 위 압수조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자의 공판기일에서의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바도 없으므로 증거로 쓸 수 없는데다가 그 기재내용 자체에 의하더라도 “피고인이 그와 같은 물건들을 검거당시 소지하고 있었다는 사실”에 불과한 것이므로, 피고인의 이 사건 범행을 인정할 증거가치는 없다고 할 것이다.」
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
