조국 법무부장관의 인사청문회 때문에 국민의 관심에서 멀어진 판결이 있었다. 이재명 경기도지사의 직권남용권리행사방해죄 등에 관한 항소심 판결이다. 1심에서 전부 무죄를 받았던 그는 항소심에서 공직선거법상 허위사실공표죄가 일부 유죄로 인정되면서 벌금 300만원을 선고 받았고, 대법원에서 그대로 확정되면 당선이 무효가 되어 지사직을 잃게 된다.
이 지사에 대한 공소사실의 죄명은 2가지다. 직권남용권리행사방해죄(성남시장 재직 시 친형 강제입원을 위해 직권을 남용한 혐의)와 공직선거법상 허위사실공표죄(경기도지사 후보자 합동방송토론회에서 친형에 대한 강제입원과 관련된 사실에 대하여 이를 부인하는 발언을 하는 등 3가지의 허위사실공표 혐의)이다.
제1심은 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고했다. 항소심 판결 선고는 조국 법무부장관 후보자의 인사청문회가 열리던 날 있었다. 당선무효형이 선고 되었다는 기사를 포털 한쪽에서 확인할 수 있었다. 처음에는 직권남용권리행사방해죄가 유죄로 인정되었나 생각했다. 그러나, 유죄로 인정된 범죄사실은 친형 정신병원 입원과 관련된 허위사실공표죄 공소사실 중 일부였다.
항소심이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지는 ‘피고인(이지사)이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여한 사실이 있음에도 그러한 사실이 전혀 없다는 취지로 토론회에서 발언함으로써 허위사실을 공표하였다’는 것이다. 항소심은 이지사의 발언이 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 전체적으로 보아 적극적으로 반대되는 사실을 진술한 것과 마찬가지로 사실을 왜곡한 정도에 이르러 허위사실공표에 해당하고, 이지사가 사실을 숨기고 이러한 발언을 함으로써 허위사실을 공표한다는 고의도 있었다고 판단했다. 그리고 이러한 발언이 공중파 방송을 통해 전달되었고, 그 발언 내용이 공직자로서의 자질과 도덕성에 관한 중요한 사항에 해당된다 등의 이유로 당선무효에 해당하는 벌금 300만원을 선고하였다.
이지사의 항소심 판결은 과연 항소심이 유죄로 인정한 후보자 합동토론회에서의 이지사의 발언이 허위사실공표죄에 해당하는지, 허위사실공표죄에 해당한다고 하더라도 당선무효형을 선고하는 것이 타당한 것인지 의문을 갖게 한다.
허위사실공표죄에 대해서 무죄를 선고한 제1심 판결과 유죄를 인정한 항소심 판결 모두 판결서에서 대법원 판례를 중심으로 법리를 설시하고 있는데, 항소심 판결서를 보면, 제1심 판결에서 인용한 대법원 판례 일부를 인용하고 있지 않다. 제1심과 달리 항소심이 인용하지 않은 대법원 판례는 다음과 같다.
“공표된 사실이 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다”(대법원2009도26판결), “미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설의 경우와는 달리 후보자 사이에서 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 즉흥적·계속적으로 이루어지는 합동토론회의 특성으로 인하여 위와 같은 표현의 명확성에는 그 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 후보자가 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질의하는 행위는, 후보자의 주장이나 질의에 대하여 다른 후보자가 즉시 반론이나 답변을 통하여 자신의 입장을 밝힐 기회가 주어지는 합동토론회의 특성을 고려해 볼 때, 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 적시행위로 평가할 수 없다고 보아야 한다.” (대법원2007도2879판결)
항소심에서 유죄가 인정된 이지사 발언은 경기도지사 합동토론회에서 상대방 후보자의 질문에 대한 답변 형식으로 이루어졌는데, 당시 이지사의 친형 강제입원 절차 관여 관련하여 불법성 논란이 있었던 상황(이 부분에 해당하는 직권남용권리행사방해죄는 항소심도 무죄 판단)에서 이지사의 답변은 그러한 불법이 없었다는 취지로도 해석될 수 있는 등 질문 및 답변의 의도, 발언의 다의성, 당시 상황, 합동토론회의 특성 등을 고려해 볼 때 허위사실의 공표에 해당한다거나, 허위사실공표에 대한 고의가 있었다고 보기는 어렵지 않을까 싶다.
이지사의 발언이 허위사실공표죄에 해당한다고 하더라도 당선무효에 해당하는 형을 선고한 것이 합당하였느냐에는 더 큰 물음을 던지게 된다. 항소심이 유죄로 판단한 이지사의 발언은 몇 개 문장 정도이다. 제1심이 무죄로 판단한 것처럼 허위사실공표에 해당하는지 여러 해석이 있을 수 있고, 문제되는 발언은 허위사실을 적극적으로 공표한 것이 아니라 질문에 답변하는 과정에서 나온 것이며, 특히, 그 발언이 선거에 얼마나 영향을 끼쳤는지를 볼 때 당선무효형을 선고한 것은 민주적인 주권자의 선택을 침해한 것으로 생각된다.
참고로, 지난 경기도지사 선거에서 이재명 지사의 득표율은 56.4%였다.
신종범 변호사
법률사무소 누림
가천대 겸임교수
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