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[이창현 교수의 형사교실] 법원의 공소장변경요구
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[이창현 교수의 형사교실] 법원의 공소장변경요구
  • 이창현
  • 승인 2019.08.09 10:03
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 법원의 공소장변경요구의 의무성 여부]

甲이 피해자 A에 대한 살인죄로 기소되어 1심 재판을 받게 되었는데, 甲은 A를 살해할 의도는 전혀 없이 서로 흥분하여 싸우는 중에 갑자기 사망에 이르게 되었다고 주장하였고 재판부에서도 甲에 대해 살인의 고의는 인정되지 않아 상해치사죄가 성립될 수 있다고 판단되는 경우에 검사에게 공소장변경을 요구하여야 하는지를 검토하시오. 

1. 문제의 제기 

재판부가 검사에게 공소장변경을 요구하여야 하는지와 관련하여 형사소송법은 ‘법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.’고 규정하고 있어서(법 제298조 제2항) 이에 대한 해석이 논의된다.

2. 법원의 공소장변경요구의 의무성 검토 
 
살인죄와 상해치사죄는 상해에 의해 피해자를 사망에 이르게 하였다는 기본적인 점에서 동일하며 죄질이나 법익에 큰 차이가 있지도 않으므로 공소사실의 동일성은 인정되지만 살인죄의 구성요건이 반드시 상해치사 사실을 포함한다고 할 수는 없으므로1) 법원이 직권으로 살인죄를 상해치사죄로 인정하게 되면 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하게 되므로 공소장변경이 필요하게 된다. 
 
이와 같이 공소장변경을 하기 위해서는 공소장변경요구가 법원의 의무로 보아야 하는지에 대해 견해가 나뉜다. 
 
학설로 ① 의무설은 위 규정의 문언해석과 법원의 보충적 직권개입을 인정한 제도의 취지상 법원의 의무라는 견해이고, ② 재량설은 공소장변경요구가 법원의 권리 내지 재량이라는 견해이고, ③ 예외적 의무설은 원칙적으로는 법원의 재량이지만 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 예외적으로 의무라는 견해이다. 판례는 재량설의 입장이다.2) 
 
검토하면 공소의 제기와 변경은 기본적으로 검사의 권한이라 할 것이므로 공소장변경요구는 법원의 권리이지 의무가 아니라는 재량설이 타당하다. 

3. 결 론
 
의무설에 의하면 당연하고 예외적 의무설에 의하는 경우에도 살인의 고의가 인정되지는 않지만 상해치사죄가 인정되는 상황에서 공소장변경요구를 하지 않고 살인죄에 대해 무죄를 선고한다는 것은 현저히 정의에 반한다고 하겠으므로 법원은 검사에게 공소장변경요구를 할 의무가 있다고 하겠다.
 
그러나 판례의 입장이기도 한 재량설에 의하면 검사가 항소심까지는 언제든지 공소장변경신청을 할 수도 있으므로 법원이 재량에 따라 공소장변경요구를 할 수는 있지만 의무적으로 공소장변경요구를 하여야 하는 것은 아니다. 


[사례 2 : 특수절도죄로 기소된 사건이 공판심리 중 장물보관죄로 밝혀진 경우의 검사와 법원의 조치]

甲과 乙은 A집에서 보석과 신용카드 등을 훔쳐 나왔다. 며칠 뒤 乙은 훔친 A의 신용카드를 丙에게 주면서 “노트북을 구입해주면 수고비 10만원을 주겠다.”라고 말하였다. 丙은 위 신용카드가 도품임을 눈치 채고도 노트북을 구입하다가 도난카드로 밝혀져 체포되었다.
체포된 丙은 사법경찰관 P에게 자신이 신용카드를 훔친 것이 아니라 乙로부터 받은 것이라고 하였으나 P는 丙을 위 도난사건의 공범으로 보고 “최근 다수 절도 미제사건까지 조사하겠다. 단, A의 물건을 甲, 乙과 함께 훔쳤다고 자백하면 검사에게 부탁하여 선처해 주겠다.”라고 말하였다. 이에 고민하던 丙은 甲, 乙과 함께 절취하였다고 허위로 진술하였고, 이틀 후 체포된 乙은 P에게 모든 범행을 자백하면서, 丙은 위 도난사건의 공범이 아니고 자신이 丙에게 신용카드를 주었다고 진술하였다. 그 후 P의 조사를 받은 甲은 범행을 부인하였고, P는 그 내용을 피의자신문조서로 작성하였다.
위 사건을 송치받은 검사 S의 조사과정에서도 甲은 자신의 범행을 일관되게 부인했으나, 乙과 丙은 P 앞에서의 진술과 동일하게 진술하였고, S는 그 진술대로 피의자신문조서를 작성하였다.
S가 丙을 특수절도죄로 기소하였으나 공판심리 중 장물보관죄로 밝혀진 경우
1. 검사가 취할 수 있는 조치는? (7점)
2. 법원이 취할 수 있는 조치는? (8점) 
                                                 (2016년 제58회 사법시험 2차 제1문)

Ⅰ. 검사가 취할 수 있는 조치

1. 문제의 제기 
 
검사 S가 丙을 특수절도죄로 기소하였으나 공판심리 중 장물보관죄로 밝혀진 경우에 검사가 취할 조치는 특수절도죄와 장물보관죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경신청을 하여야 할 것이고, 인정되지 않으면 특수절도죄에 대해 공소취소 후에 장물보관죄에 대해 별도로 기소를 하여야 할 것이다.

2. 공소사실의 동일성 인정 여부 
 
공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허용되므로(형사소송법 제298조 제1항) 공소사실의 동일성은 공소장변경의 한계를 정하는 기준이 된다.
 
공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 대해서 학설은 ① 기본적 사실동일설, ② 죄질동일설, ③ 구성요건공통설, ④ 소인공통설로 견해가 나뉘고 있으나 현재의 공소사실과 변경하려는 공소사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원한 경우에 그러한 사실 사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 기본적 사실동일설이 다수설이며, 판례는 기본적 사실동일설을 취하면서 규범적 요소도 함께 고려하여야 한다는 태도이다.3) 검토하면 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단이 필요하다고 하겠다.
 
사안에서 특수절도죄와 장물보관죄는 비록 며칠 간격으로 벌어진 일이긴 하지만 같은 재물을 취득 내지 보관하게 되었다는 면에서 기본적으로 동일하며 죄질이나 법익 등 규범적인 요소도 크게 다르지 않으므로 공소사실의 동일성이 인정된다.
       
3. 결 론
 
공소사실의 동일성 기준에 대해 기본적 사실동일설과 판례에서 주장하는 규범적 요소를 고려하는 경우에 특수절도죄와 장물보관죄는 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장변경이 허용되므로 검사는 법원에 장물보관죄로 공소장변경을 신청할 수 있다(형사소송법 제298조 제1항).

Ⅱ. 법원이 취할 수 있는 조치

1. 문제의 제기 
 
丙이 특수절도죄로 기소되었으나 공판심리 중 장물보관죄로 밝혀진 경우에 양죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정되므로 검사가 공소장변경신청을 하는 경우에는 공소장변경을 허가하는 것이 문제되고, 만일 검사가 공소장변경을 신청하지 않는 경우에는 공소장변경의 필요성에 따라서 공소장변경절차없이 장물보관죄를 인정하거나 공소장변경요구를 하는 것이 문제된다.

2. 공소장변경신청에 대한 허가결정 
 
검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 하므로(형사소송법 제298조 제1항), 이러한 법원의 허가는 의무라는 것이 통설과 판례의 입장이다.4)
 
사안에서 검사가 공소장변경을 신청하면 법원은 이를 허가하여야 하고, 공소장변경된 장물보관죄에 대해 심리, 판단하여야 한다.

3. 공소장변경의 필요성 인정 여부  
 
공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 가능하지만 항상 공소장변경이 필요한 것은 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 구체적으로 어느 범위까지 공소장변경에 의하지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가 하는 공소장변경의 필요성이 논의된다. 
 
학설은 ① 동일벌조설, ② 법률구성설 등이 있으나 ③ 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이기도 하다.5)
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
사안에서 특수절도죄에 대하여 장물보관죄의 법정형이 보다 경미한 것은 사실이나 구성요건이 상이하여 방어방법에 차이가 있을 수밖에 없어서 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 수 있기 때문에 공소장변경이 필요하다.  

4. 법원의 공소장변경요구의 의무성  
 
법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소장변경을 요구하여야 한다고 규정되어 있는데(형사소송법 제298조 2항), 검사가 공소장변경신청을 하지 않는 경우에 공소장변경을 위해서 공소장변경요구가 법원의 의무로 보아야 하는지에 대해 견해가 나뉘고 있다. 
 
학설로 ① 의무설은 위 규정의 문언해석과 법원의 보충적 직권개입을 인정한 제도의 취지상 법원의 의무라는 견해이고, ② 재량설은 공소장변경요구가 법원의 권리 내지 재량이라는 견해이고, ③ 예외적 의무설은 원칙적으로는 법원의 재량이지만 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 예외적으로 의무라는 견해이다. 판례는 재량설의 입장이다.6) 
 
검토하면 공소의 제기와 변경은 기본적으로 검사의 권한이라 할 것이므로 공소장변경요구는 법원의 권리이지 의무가 아니라는 재량설이 타당하다. 
 
사안에서 법원은 판례의 입장인 재량설에 의하면 검사에게 장물보관죄로 공소장변경을 요구할 수는 있으나 요구할 의무까지 있는 것은 아니라고 하겠다.

5. 결 론
 
특수절도죄와 장물보관죄는 공소사실의 동일성이 인정되므로 검사가 공소장변경을 신청하면 법원은 의무적으로 공소장변경을 허가하여야 한다.
 
그리고 검사가 공소장변경을 신청하지 않는 경우에는 공소장변경의 필요성에 있어서 사실기재설에 따라 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 수 있으므로 법원은 공소장변경없이 특수절도죄를 장물보관죄로 인정할 수는 없으며, 공소장변경요구에 대한 판례의 입장인 재량설에 따라 검사에게 공소장변경을 요구할 수 있다.


[사례 3 : 공갈죄로 기소되었는데 상습성이 있다고 판단한 법원의 조치]

甲이 A에게 밀린 술값을 빨리 갚지 않으면 술집 마담 B와 성매매한 것을 경찰에 고발하겠다고 하여 공갈죄로 기소되었다. 
그런데 甲에게 밀린 술값 때문에 고객을 찾아가서 공갈을 쳐서 처벌받은 전과가 많았음이 밝혀져 법원이 甲에게 상습성이 있다고 판단을 내린 경우에 법원이 취할 조치는 ? (10점)  
                                               (2017년 제1차 모의시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기  
 
법원이 공갈죄를 상습공갈죄로 인정하기 위해서는 공소장변경이 필요한 여부, 그리고 공소장변경을 위한 공소장변경요구의 성질, 공소장변경요구를 하였을 때의 그 효력이 문제된다. 

2. 공소장변경의 필요성 여부 
 
공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 가능하지만 항상 공소장변경이 필요한 것은 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 구체적으로 어느 범위까지 공소장변경에 의하지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가 하는 공소장변경의 필요성이 논의된다. 
 
학설은 ① 동일벌조설, ② 법률구성설 등이 있으나 ③ 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이다.7)
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
사안에서 공갈죄가 아닌 상습공갈죄로 유죄판결을 하려면 공소사실의 동일성은 인정되지만 공소사실보다 더 중한 범죄사실이어서8) 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하게 되므로 반드시 공소장변경이 필요하다고 하겠다.9)

3. 공소장변경요구의 성질 
 
법원이 직권으로 상습공갈죄를 인정할 수는 없으므로 검사에게 공소장변경을 요구하여야 하는가와 관련하여 형사소송법은 ‘법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다’고 규정하고 있어서(형사소송법 제298조 제2항) 이에 대한 해석이 논의된다. 
 
학설로 ① 의무설은 위 규정의 문언해석과 법원의 보충적 직권개입을 인정한 제도의 취지상 법원의 의무라는 견해이고, ② 재량설은 공소장변경요구가 법원의 권리 내지 재량이라는 견해이고, ③ 예외적 의무설은 원칙적으로는 법원의 재량이지만 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 예외적으로 의무라는 견해이다. 판례는 재량설의 입장이다.10) 
 
검토하면 공소의 제기와 변경은 기본적으로 검사의 권한이라 할 것이므로 공소장변경요구는 법원의 권리이지 의무가 아니라는 재량설이 타당하다. 
 
따라서 판례의 입장인 재량설에 의하면 법원이 검사에게 공소장변경요구를 할 수는 있어도 반드시 요구하여야 할 의무는 없는 것이다.

4. 공소장변경요구의 효력 
 

법원이 공소장변경요구를 하여도 검사가 공소장변경신청을 하지 않는다면 공소장변경에 대한 허가결정을 할 여지가 없어서 공소장변경의 효력이 발생하지 않는다. 따라서 공소장변경요구만으로는 형성적 효력이 인정되지 않는다.
 
다음으로 법원의 공소장변경요구에 대하여 검사가 복종할 의무가 있는지에 따라 ① 명령적 효력설과 ② 권고적 효력설로 나뉘고 있다. 검사가 법원의 공소장변경요구에 응하지 않아 공소장변경신청을 하지 않는다면 현실적으로 공소장변경을 강제할 방법은 없으므로 권고적 효력에 불과하다고 보아야 한다.

5. 결 론 
 
법원이 공갈죄의 공소사실에 대해 상습공갈죄를 인정하기 위해서는 공소장변경이 필요하고, 이를 위해서 법원은 공소장변경요구를 할 수 있는데, 이는 법원의 재량사항이다.
 
그리고 법원이 공소장변경요구를 하여도 만일 검사가 공소장변경신청을 하지 않는다면 공소장변경의 효력이 발생할 여지가 없으므로 공소사실인 공갈죄에 대한 유죄판결을 선고할 수밖에 없는 것이다.  

각주)-----------------
 
1)대법원 1981.7.28.선고 81도1489 판결,「공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권행사에 불이익을 주는 것이라 할 것이므로 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 폭행치사죄로 의률 처단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 조처는 정당하다.」
 
2)대법원 2011.1.13.선고 2010도5994 판결,「법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.」대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결.
 
3)대법원 2019.4.25.선고 2018도20928 판결, 「공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.」; 대법원 2017.8.23.선고 2015도11679 판결; 대법원 2017.1.25.선고 2016도15526 판결; 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결; 대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결.
 
4)대법원 2018.10.25.선고 2018도9810 판결, 「형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가․철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다’고 되어 있으므로 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다.」; 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결.
 
5)대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651 판결.
 
6)대법원 2011.1.13.선고 2010도5994 판결; 대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결.
 
7)대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651; 대법원 2004.6.24.선고 2002도995 판결.
 
8)대법원 2007.12.27.선고 2007도4749 판결,「일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다.」<절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례>
 
9)대법원 2016.10.27.선고 2016도11880 판결, 「상습특수협박죄는 특수협박죄보다 가중하여 처벌하도록 규정되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 불고불리의 원칙상 법원이 특수협박죄로 공소가 제기된 범죄사실을 공소장변경 없이 상습특수협박죄로 처벌할 수 없다.」
 
10)대법원 2011.1.13.선고 2010도5994 판결; 대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무)
사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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his 2019-09-01 15:59:01
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