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[이창현 교수의 형사교실] 공소장변경과 축소사실의 인정
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[이창현 교수의 형사교실] 공소장변경과 축소사실의 인정
  • 이창현
  • 승인 2019.07.12 15:46
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 공소장변경없이 법원의 직권에 의한 축소사실의 인정]

甲은 술에 취한 상태로 새벽에 귀가하던 중에 마찬가지로 술에 취하여 귀가하던 피해자 A(여, 22세)와 우연히 마주치게 되었다가 그만 강간을 하였다는 혐의로 구속되었다. 
甲은 구속 송치된 후에 검사로부터 피의자신문을 받으면서 술에 취하여 큰 실수를 하였다며 강간사실을 인정하고 그 과정에서 피해자의 주장에 따라 피해자가 다쳤을 수도 있을 것이라고 진술하였다. 
검사는 甲이 피해자를 1회 강간하고 그로 인하여 치료일수 미상의 외음부열상을 입게 하였다는 공소사실에 따라 강간치상죄로 甲을 구속기소하였다. 甲은 1심에서 강간치상죄로 유죄가 인정되어 실형이 선고되었고 甲의 항소에 따라 항소심 재판이 진행되게 되었다.
그런데 항소심 재판부에서는 피해자가 입은 상처는 극히 경미하여 신체의 완전성이 손상되었다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 볼 수 없어서 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 않는다고 판단한 경우에 공소장변경이 되지 않았는데도 강간죄에 대해 유죄판결을 할 수 있는지 검토하시오.       
               
                                                                    
1. 문제의 제기
 
강간치상죄의 공소사실에 대하여 법원이 공소장변경이 없는 상태에서 강간죄에 대해 유죄판결을 할 수 있는가는 축소사실 인정의 경우에 공소장변경의 필요성에 관한 문제로 살펴본다.

2. 축소사실의 인정과 공소장 변경의 필요성 

공소장변경이란 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것(형사소송법 제298조 제1항)으로 피고인의 방어권을 보장해 주기 위한 제도이다.
 
그리고 공소사실이나 적용법조에 조금이라도 변경이 생기면 언제나 공소장변경을 하여야 하는 것은 아니므로 어떤 범위에서 공소장변경없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가가 공소장변경의 필요성 내지 요부의 문제이다.   
 
학설은 동일벌조설, 법률구성설 등이 있으나 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이기도 하다.1)
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
따라서 사실기재설에 의해 공소사실과 인정되는 범죄사실이 같은 구성요건에 해당되면 그 차이가 심판의 대상을 특정하기 위하여 불가결한 사실인 때에는 공소장변경이 필요하지만 기타의 사실일 때에는 공소장변경까지 할 필요가 없으며, 다른 구성요건에 해당되는 경우에는 원칙적으로 공소장변경이 필요하지만 ① 축소사실을 인정하는 경우와2) ② 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다고 보여져서 예외적으로 공소장변경이 필요없다고 할 것이다.
 
3. 결 론 
 
강간치상죄에 대한 공소사실에 대하여 항소심 재판부에서 강간죄만 인정된다고 판단하는 경우에 강간치상죄의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실이 포함되어 있어서3) 공소장변경절차를 거치지 않고 그 축소사실인 강간죄를 인정한다고 하여도 피고인의 강간죄에 관한 방어권행사에 어떠한 불이익을 주었다고 할 수는 없다.
 
이에 대해서는 종래 강간죄가 친고죄에 해당된 시기에 소송법적 측면에서 방어방법이 달라지기 때문에 공소장변경절차가 필요하다는 견해가 있었으나 비친고죄로의 전환에 따라 입법적인 해결이 되었다고 하겠다.4)  
 
따라서 항소심 재판부에서는 甲에 대해 강간치상죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고할 것이 아니라 인정되는 축소사실에 따라 직권으로 강간죄에 대해 유죄판결을 할 수 있다.5)      

[유사사례]

세무공무원 甲은 유흥업소를 운영하는 乙과 丙으로부터 세금이 적게 나오도록 해달라는 부탁을 받으면서 乙로부터 3천만원, 丙으로부터 5백만원을 뇌물로 수수한 혐의로 조사를 받았다. 甲과 乙은 경찰에서 피의자신문을 받으면서 혐의를 시인하였지만 검찰에서는 처음에 이를 완강히 부인하다가 검사의 계속적인 추궁에 혐의사실을 인정하였다. 이에 검사는 丙을 제외하고 甲과 乙에 대한 피의자신문조서를 작성한 후 甲을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 공소를 제기하면서 乙도 뇌물을 공여한 혐의로 甲과 함께 기소되었다. 甲은 제1심 공판에서 공소사실을 극구 부인하고 경찰에서의 자백은 허위임을 주장하면서 검사가 제출한 증거 일체에 대해 증거로 함에 동의하지 않았다. 
법원은 재판을 진행한 결과 甲이 乙로부터 수수한 금원 중 일부가 뇌물로 보기 어려워 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당하지 않는다는 심증을 가지게 되었다. 법원이 甲에게 공소장변경 없이 형법상 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)로 유죄판결을 선고할 수 있는가? (10점)   
(2014년 제56회 사법시험 2차 제1문)

<해 설>
 
甲이 乙로부터 뇌물로 수수한 금액이 3,000만원이어서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 공소제기가 되었으나 공판심리 중에 위 금원 중 일부가 뇌물로 인정되지 않아서 형법상 뇌물수수죄만 성립하게 된 경우에 甲과 乙 사이의 뇌물수수액만 줄어들게 되어 축소사실이 인정되는 경우이므로 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장변경이 없이도 법원이 직권으로 축소사실인 뇌물수수죄에 대해 유죄를 선고할 수 있다고 할 것이다. 
 
그리고 추가적으로 판례에 의하면6) 공소장변경이 되지 않았다는 이유로 甲에 대해 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 증명이 없다고 무죄를 선고하게 되면 현저히 정의와 형평에 반하게 되므로 법원이 직권으로 뇌물수수죄에 대해 유죄를 선고하여야 한다는 주장까지 하면 더 좋을 것이다.   

[사례 2 : 공소사실 중 축소사실 인정에 대한 법원의 의무성]

甲은 살인죄로 구속기소되었는데, 공소장에 기재된 공소사실은 2019.11.2.경 서울 서초구 방배동 100번지 방배아파트 1동 1501호 피고인의 집에서 자신의 아내인 피해자 A(35세)와 경제적인 문제로 심하게 다투던 중 아내가 이혼을 요구하고 이혼요구를 들어주지 않으면 그냥 죽어버리겠다고 하자 이에 격분하여 진짜로 죽어보라며 오른쪽 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 온몸을 수회 찬 후에 양쪽 손과 발목을 유리테이프로 묶고 아파트 발코니로 끌고간 후 발코니 창문을 열고 난간 밖으로 밀어 15층에서 떨어지게 해서 살해하였다는 것이다.
甲은 1심 재판과정에서 아내인 A가 막무가내로 이혼을 요구하여 화도 나고 이를 막아보려고 위와 같은 내용으로 때리게 되어 피해자의 몸 여러 곳에 심한 멍이 들었고 피해자가 충동적으로 집을 나갈지도 모른다는 생각에서 양쪽 손과 발목을 유리테이프로 묶었을 뿐이고 이후 잠시 방에 있는 서류를 가지려 간 사이에 갑자기 피해자가 묶인 상태로 발코니로 가서 떨어진 것이고 자신은 이를 전혀 예상하지 못하였다고 변명하였다. 
수소법원에서는 여러 사정을 종합한 결과 甲이 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실은 모두 자백하고 그에 따른 입증자료도 충분하다고 보고 甲이 살인 범행을 저질렀다고 의심은 가지만 이를 단정하기에는 의문점이 있다는 결론에 이르렀다. 이런 경우에 수소법원은 위 살인사건에 대해 어떤 판단을 하여야 하는지 검토하시오.  

1. 문제의 제기 
 
甲이 살인죄로 기소되었으나 재판과정에서 살인의 점은 인정되지 않고 그 나머지 상해 등 축소사실이 인정되는 경우에 법원의 직권판단의 의무성이 문제된다.

2. 공소사실의 축소사실 인정과 법원의 의무성 
 
공소장에 기재된 공소사실과 재판과정에서 법원이 인정한 범죄사실 사이에 공소사실의 동일성이 인정되어도 실질적으로 사실변경이 있는 경우에는 공소장변경이 필요하다는 것이 통설과 판례인 사실기재설의 입장이다. 따라서 구성요건이 다른 경우에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 하며, 예외적으로 ① 구성요건을 달리하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 축소사실의 인정이나 ② 사실의 변화는 없이 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없으므로 공소장변경을 요하지 않는다.
 
그리고 축소사실이 인정되는 경우에 법원이 직권으로 그 축소사실을 인정하여야 하는지에 대해 논의된다. 학설로 ① 의무설은 축소사실이 공소사실에 포함되어 법원의 현실적 심판대상이 되었으므로 축소사실이 인정되면 법원이 유죄판결을 선고하여야 한다는 견해이고, ② 원칙적 재량설은 사실인정에 있어서 일정한 범위 내에서 법원의 재량을 인정할 필요가 있으므로 직권에 의한 사실인정은 예외적인 경우에만 의무라고 보아야 한다는 견해이다. 판례는 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다고 하여 원칙적 재량설의 입장이다.7)  
 
검토하면 공소사실에 대한 축소사실은 이미 공소사실에 포함되어 현실적 심판의 대상이 되었고 따라서 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하지도 않으므로 판례의 입장과 같은 예외적인 경우가 아니라도 당연히 축소사실에 대해 유죄판결을 하는 것이 타당하다.       

3. 결 론
 
① 공소사실 중에서 ‘피고인이 피해자를 아파트 발코니로 끌고간 후 발코니 창문을 열고 난간 밖으로 밀어 15층에서 떨어지게 하였다는 점’을 제외한 나머지 공소사실은 모두 인정되고 ② 甲도 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 전부 자백하고 있어 상해죄와  감금죄의 범죄사실을 유죄로 인정하여도 甲의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래될 염려가 없다고 할 것이다. 그리고 ③ 甲과 피해자가 혼인관계에 있어 서로 신뢰하고 보호할 의무가 있는 피해자에 대하여 위와 같은 범행을 한 점, ④ 그 구체적인 행위의 태양이나 전후의 경위, 피해자가 발이 묶인 채로 추락하기까지 한 사정을 종합하면 위와 같은 범죄사실만으로도 살인죄에 비하여 결코 사안이 가볍다고 할 수 없다. 
 
따라서 판례의 입장에 따라 검사의 공소장변경이 없다는 이유만으로 위 공소사실에 포함된 축소사실에 의해 피고인이 처벌되지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당되므로 수소법원에서는 상해죄 등의 축소사실에 대해서 유죄판결을 선고하여야 하며, 의무설에 의하면 위 축소사실은 현실적 심판의 대상이 되었으므로 당연히 축소사실에 한해서라도 유죄판결을 선고하여야 한다.     

[사례 3 : 상습공갈죄로 기소되었는데 상습성이 없다고 판단한 법원의 조치]

甲이 A에게 밀린 술값을 빨리 갚지 않으면 술집 마담 B와 성매매한 것을 경찰에 고발하겠다고 하였고, 甲에게 밀린 술값 때문에 고객을 찾아가서 공갈을 쳐서 처벌받은 전과가 많았음이 밝혀져 상습공갈죄로 기소되었다. 
그런데 법원은 甲에게 공갈죄는 인정되지만 상습성이 없다고 판단한 경우에 법원이 할 수 있는 조치는?                                   (2017년 제1차 모의시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기  
 
상습공갈죄의 공소사실에 대하여 법원이 상습성이 없다고 판단한 경우에 공갈죄에 대해 유죄판결을 하기 위해서 공소장변경이 필요한 여부, 축소사실이 인정되는 경우에 그 축소사실 인정의 의무성을 살펴본다. 

2. 공소장변경의 필요성 여부 
 
공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 가능하지만 항상 공소장변경이 필요한 것은 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 구체적으로 어느 범위까지 공소장변경에 의하지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가하는 공소장변경의 필요성이 논의된다. 
 
학설은 ① 동일벌조설, ② 법률구성설 등이 있으나 ③ 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이다.8)
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
따라서 사실기재설에 의해 공소사실과 인정되는 범죄사실이 같은 구성요건에 해당되면 그 차이가 심판의 대상을 특정하기 위하여 불가결한 사실인 때에는 공소장변경이 필요하지만 기타의 사실일 때에는 공소장변경까지 할 필요가 없으며, 다른 구성요건에 해당되는 경우에는 원칙적으로 공소장변경이 필요하지만 ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다고 보여져서 예외적으로 공소장변경이 필요없다.
 
사안에서 상습공갈죄가 아닌 공갈죄의 인정은 축소사실의 인정에 해당되고 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않으므로 공소장변경의 절차없이 법원이 직권으로 공갈죄에 대해 유죄판결을 할 수 있다.

3. 축소사실 인정에 대한 법원의 의무성 
 
상습공갈죄가 아닌 공갈죄로 축소사실이 인정되는 경우에 법원이 직권으로 그 축소사실을 인정하여야 하는지에 대해 논의된다. 학설로 ① 의무설은 축소사실이 공소사실에 포함되어 법원의 현실적 심판대상이 되었으므로 축소사실이 인정되면 법원이 유죄판결을 선고하여야 한다는 견해이고, ② 원칙적 재량설은 사실인정에 있어서 일정한 범위 내에서 법원의 재량을 인정할 필요가 있으므로 직권에 의한 사실인정은 예외적인 경우에만 의무라고 보아야 한다는 견해이다. 판례는 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다고 하여 원칙적 재량설의 입장이다.9)  
 
검토하면 공소사실에 대한 축소사실은 이미 공소사실에 포함되어 현실적 심판의 대상이 되었고 따라서 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하지도 않으므로 판례의 입장과 같은 예외적인 경우가 아니라도 당연히 축소사실에 대해 유죄판결을 하는 것이 타당하다고 하겠다.       
 
사안에서 상습공갈죄에 상습성만 인정되지 않고 공갈죄는 유죄판결이 가능하며 이미 공갈죄는 공소사실에 포함되어 현실적 심판의 대상이 되었으므로 유죄판결을 선고하여야 한다. 그리고 판례의 입장에 의하더라도 인정되는 공갈죄로 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되므로 법원이 직권으로 유죄판결을 선고하여야 한다.
 
4. 결 론 
 
상습공갈죄가 아닌 공갈죄의 인정은 축소사실의 인정에 해당되어 피고인의 방어권행사에 불이익이 없으므로 검사에게 공소장변경을 요구할 수도 있지만 공소장변경없이 법원이 직권으로 공갈죄에 대해 유죄판결을 선고할 수 있다. 
 
계속해서 축소사실인 공갈죄에 대해서는 이미 법원의 현실적인 심판대상이 되었으므로 법원이 유죄판결을 선고하여야 한다고 본다.

각주)-----------------
 
1)대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651 판결.
 
2)대법원 2017.12.5.선고 2016도16738 판결, <3층 건물의 소유자로서 건물 각 층을 임대한 피고인이, 건물 2층으로 올라가는 계단참의 전면 벽이 아크릴 소재의 창문 형태로 되어 있고 별도의 고정장치가 없는데도 안전바를 설치하는 등 낙하사고 방지를 위한 관리의무를 소홀히 함으로써, 건물 2층에서 나오던 갑이 신발을 신으려고 아크릴 벽면에 기대는 과정에서 벽면이 떨어지고 개방된 결과 약 4m 아래 1층으로 추락하여 상해를 입었다고 하여 업무상과실치상으로 기소된 사안에서, 피고인이 건물에 대한 수선 등의 관리를 비정기적으로 하였으나 그 이상의 안전배려나 안전관리 사무에 계속적으로 종사하였다고 인정하기 어렵다고 보아 업무상과실치상의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 과실치상 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다고 한 사례>
 
3)대법원 2002.7.12.선고 2001도6777 판결, 「강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장변경 절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다.」
 
4)2013.6.19.부터 시행된 개정 형법에서 제306조(형법 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다)가 삭제되었다.
 
5)대법원 2018.9.13.선고 2018도7658 판결, 「법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.」<인천 초등학생 살인사건>; 대법원 2012.6.28.선고 2012도2628 판결; 대법원 2004.6.24.선고 2002도995 판결,<보라매병원 사건>  
 
6)대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결.
 
7)대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결,「법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.」
 
8)대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651; 대법원 2004.6.24.선고 2002도995 판결,「법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.」
 
9)대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 


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