수험생들 '복수정답·정답없음' 주장
교수들도 "정답에 문제 있다"

지난 2월 24일 시행된 제48회 사법시험 제1차시험의 민법에서 '유류분' 문제(1책형 31번/3책형 15번)의 정답(②)에 대해 다시 논란이 일고 있다.

유류분 문제는 당시 이의제기기간 동안 법무부의 정답가안에 대해 총 14건의 이의제기가 있었지만 법무부는 정답확정회의 결과 정답가안을 모두 최종정답으로 확정했고 이에 대해 일부 수험생은 행정심판을 제기해 결과를 기다리고 있는 상황이다.

하지만 수면 아래로 잠복해 있던 이 문제가 다시 최근 본지 게시판을 중심으로 확산되고 있다. 수험생들은 이번 유류분 문제에 대해 명확한 결론을 내릴 수 있을 만한 판례와 학설도 없는 데다 매년 사법시험에서 출제되고 있기 때문에 실수를 하지 않기 위해서도 정확하게 알아야 할 필요성이 있다는 것이다.  

일부 수험생은 학계 대다수의 민법 교수들의 학설과 대법원 판례 등에 의하면 유류분 문제의 사례는 기존의 법무부에서 확정한 답(2,500만 원)과 같이 되지 않고 3,500만 원이 된다며 '정답없음'을 주장하고 있다. 또 다른 수험생들은 법무부가 발표한 정답 외에도 6,000만 원도 답이 된다며 '복수정답'이라는 주장을 펼치고 있다.

베리타스·한국법학교육원 이태섭 강사는 '정답없음'은 같았지만 금액에서는 3,500만 원 또는 6,000만 원이라는 수험생들의 주장과 달리 4,250만 원이라는 새로운 의견을 제시했다.

교수들도 정답에 문제가 있다는 의견을 보였다. 숭실대 오시영 교수는 '정답없음'이라는 의견을 개진했다. '특별수익자가 상속을 포기한 예외적인 경우에는 법무부의 답이 정답이 될 수 있지만 일반론적으로는 정답이 될 수 없다는 입장을 밝혔다. 익명을 요구한 A교수도 "관점에 따라 답이 달리질 수 있어 논란의 여지가 있다"고 말했다.

이같은 주장에 대해 수험생의 반론도 있다. 본지 게시판에 올린 한 수험생은 "표현상 문제가 있었던 것은 확실하고 안타까운 출제이지만 김주수 교과서에는 명시적인 문구로 '(특별수익자가 초과수익한 상태일 때 그 자는)상속을 포기할 것으로 예상되기 때문에 상속을 포기하였다고 전제하고 사례를 풀이한다'라고 하고 있다"면서 "만약 乙이 상속포기한 것이 아니라면 이 문제는 뚜렷한 다수설도 없는 학설대립의 논쟁으로 빠지며 그 중 어느 것을 택할 것도 불분명하거니와 택했을 경우 사시문제라고 볼 수 없는 난해한 수학에 빠진다. 전형적으로 전제되는 상속 포기를 가정하면 답은 매우 간단하게 2,500만 원이라는 결론이 나온다"며 복수정답이 아니라는 논지로 반대했다.

●수험생들의 주장=②⑤번 복수정답
복수정답을 주장하는 수험생은 ②번 외에도 ⑤번도 답이 된다는 논거를 펼치고 있다. 복수정답을 주장하는 수험생은 "조문의 내용으로 보자면 계약체결시나, 이행시나 어느 쪽으로도 해석될 여지가 있으며 이 쟁점을 정면으로 다룬 판례는 아직 없어 보이고 학설은 논의가 활발하지는 않으나 일반적으로는 계약체결시로 보고 있는 것 같다"면서 "그러나 문제에서 명확하게 다수설에 의하라거나 판례에 의하라는 지시도 없으며 얼마든지 계약의 이행시를 기준으로 해야한다는 견해도 가능하며 따라서 이 문제는 ②번과 ⑤번이 모두 가능한 답이며 복수정답이 인정되어야 한다"고 주장했다.

●수험생들의 주장=⑤번 정답
법무부의 정답이 틀리고 ⑤번이 정답이라고 주장하는 수험생도 있다. "민법 제1113조 제1항에서의 '증여재산'이란 상속개시전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리키는 것이고, 아직 증여계약이 이행되지 아니하여 소유권이 피상속인에게 남아 있는 상태로 상속이 개시된 재산은 당연히 피상속인의 상속개시에 있어서 가진 재산에 포함되는 것이므로, 수증자가 공동상속인이든 제3자이든 가리지 아니하고 모두 유류분 산정의 기초가 되는 재산을 구성한다.(대법원 1996.8.20, 96다13682)"며 "따라서, 문제의 사례에서 丁에게 증여된 7천만  원은 실제 이행기를 기준으로 볼 때 1년간 증여에 해당되어 유류분 산정의 기초재산에 포함되게 되고, 이러한 바탕에서 다시 계산해보면 답은 ⑤번이 된다"는 주장을 펼쳤다. 

●수험생들의 주장=정답없음
'정답없음'을 주장하는 수험생은 "이 문제는 특별수익자의 상속분을 고려하게 되면 특별수익자 乙이 丙에게 반환해야 하는 금액도 포함해서 계산해야 한다"며 "'丙이 乙에게 반환을 청구할 수 있는 금액'에는 특별수익자의 상속분을 고려하여 乙이 丙에게 반환해야 하는 금액도 포함하여 계산해보면 정답이 없다"는 게 이들의 논지다. 특히 문제를 정확히 하려면 "특별수익자가 상속을 포기했음을 명시하여 단서를 달았어야 한다"고 주장했다. 

두 가지 가정하에 답을 도출한 수험생도 있다. 먼저, 공동상속인 乙이 '상속포기' 한 경우라면 가답안인 ②번이 맞다는 것이다. 즉, 乙의 상속포기시에는 丙의 구체적 상속분은 적극재산 3000만 원, 소극재산 3,000만 원이 되어 유류분 침해액은 유류분액 2,250만 원 전액이 되고 우선 유증받은 戊에게 2,000만 원 전액 반환청구하고 나서 乙에게 250만 원 반환 청구할 수 있게 된다는 것이다. 

하지만 乙이 '상속포기'하지 않은 경우에는 '채무 3,000만 원을 乙과 丙이 각 1,500만 원씩 상속'하게 되므로 炳의 구체적 상속분은 적극재산 3,000만 원과 소극재산 1,500만 원이되어 丙의 유류분 침해액은 750만 원(유류뷴액 2,250만 원-구체적 상속분 1,500만 원)이고, 유류분반환청구는 유증받은 戊에게 먼저 반환청구 하여야 하므로 丙은 戊에게 750만 원을 유류분 반환청구 할 수 있다. 따라서 戊는 반환 후 최종적으로 1,250만 원을 취득하게 되고(2,000만원-750만원), (가)(나)(다)의 금액의 합원 3,500만 원이라는 설명이다. 즉, 설문에서 乙의 상속포기 여부가 명확히 나타나지 않으므로 단순 승인한 것으로 봐야하므로 정답은 3,500만원이고 '정답없음'이라는 주장이다.

●오시영 교수 '정답없음' 의견
이번 유류분 문제에 대해 오시영 교수(숭실대 법대·변호사)에게 의견을 구한 결과, '정답없음'이라는 의견을 나타냈다. 오 교수는 대법원 판례(대법원 1995.3.10, 94다16571)에 따라 증여재산을 포함한 적극재산은 적극재산대로, 소극재산은 소극재산대로 따로 계산하여 법정상속분율을 곱하여 특별수익자인 공동상속인과 특별수익자가 아닌 공동상속인의 상속재산을 계산하여야 한다고 주장했다.

따라서 적극재산을 먼저 계산하면 乙은 증여 받은 7,000만 원이 법정상속분 6,000만 원보다 많기 때문에 이번 상속으로 인하여 추가로 상속받아 갈 재산이 없고, 丙은 상속재산으로 남아 있는 적극재산 5,000만 원 모두를 상속받게 되고, 한편 소극재산 3,000만 원도 각 상속인별로 상속된다는 것이므로 乙과 丙은 각각 1,500만 원씩 상속받게 된다는 것이다.

그렇다면 乙은 이미 증여받은 7,000만 원에서 소극재산 1,500만 원을 상속받아 이를 변제하여야 할 것이므로 실제 상속받은 재산은 5,500만 원이고, 丙이은 위 5,000만 원에서 소극재산 1,500만 원을 상속받아 변제하여야 할 것이므로 실제 상속받은 재산은 3,500만 원이 된다는 논지다.

다음으로 丙은 자기가 상속받은 3,500만 원에서 유증채무 2,000만 원을 단독으로 이행하여야 하며, 그 결과로 1,500만 원만을 상속받게 되기 때문에 할 수 없이 자기의 유류분(2,250만 원) 중에서 침해당한 750만 원을 다시 戊로부터 반환받게 될 것이고(민법 제1115조ㆍ제1116조), 이 경우 乙이 추가로 부담하여야 할 책임은 없게 된다. 결국 (가)병의 유류분액은 2,250만 원이 된다 할 것이고, (나) 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액은 없다 할 것이고, (다) 戊가 유류분 반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액은 1,250만 원(유증받은 2,000만 원에서 750만 원을 반환한 잔액)이 된다 할 것이므로, 이를 모두 합치면 3,500만 원이 된다고 오 교수는 설명했다.

●이태섭 강사 '4천250만 원' 주장
이태섭(베리타스·한국법학교육원) 강사는 '정답없음'에는 같았지만 금액에서는 3,500만 원이라는 주장과 달리 4,250만 원이라는 새로운 의견을 제시했다.

이 강사는 "이 문제에서 丙이 乙과 戊에게 유류분반환을 청구할 수 있는지는 丙의 현실적인 상속의 이익이 유류분에 미달하는지에 달려 있다"면서 "특히 사안의 경우에는 특별수익자가 존재하기 때문에 특별수익자가 존재하는 경우의 구체적 상속분 산정에 관한 제1008조가 적용되어야 한다. 한편, 제1008조를 적용함에 있어서 적극재산만이 고려되고 소극재산은 고려되지 아니한다는 것이 판례의 태도(대판 1995.3.10, 94다16571)"라고 주장했다.

따라서 "丙의 상속의 이익은 2,500만 원이 되고(적극재산 상속액 5천만 원 - 소극재산 상속액 2천5백만 원) 丙의 유류분액이 2,250만 원, 丙의 상속의 이익이 2,500만 원이므로 丙의 유류분이 침해된 것은 아니다"면서 "결국 丙은 유류분의 반환을 그 누구에게도 청구할 수 없기 때문에 정답은 (가) 丙의 유류분액 2,250만원 (나) 丙이 乙과 丁에게 반환청구할 수 있는 금액 0원 (다) 戊가 최종적으로 취득할 금액 2천만 원을 합한 금액은 총 4,250만 원이 된다"고 설명했다.

-다음은 오시영 교수의 기고문 전문-

오시영 (숭실대 법대 교수, 변호사)

<제48회 사시1차 민법 '유류분' 문제에 대한 재검토>

지난  2006년 2월 24일 실시된 사법시험 민법 1책형 31번(3책형 15번) 문제로 유류분과 관련된 재미있는 문제가 출제되었는데, 본 필자의 법률적 견해로는 정답이 없는데도 불구하고 오답인 ②번을 정답으로 인정한 오류가 있어, 이에 대하여 살펴보기로 한다.

1. 문제의 내용

문 31. 갑은 적극재산 5,000만원과 채무 3,000만원을 남기고 2005. 6. 30. 사망하였고, 상속인으로 자녀 을과 병이 있다. 그런데 갑은 2003. 5. 30. 유류분 침해 사실을 모르는 을과 정에게 각각 7,000만원씩을 증여하기로 하였고, 2004. 7. 30. 그 채무를 이행하였다. 또한 갑은 남은 재산 2,000만원을 사회복지단체 무에게 기증하도록 자필증서에 의한 유언을 했다.

(가) 병의 유류분액, (나) 병이 을과 정에게 반환을 청구할 수 있는 금액, (다) 무가 유류분 반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액을 모두 합치면 얼마인가?

① 2,000만원   ② 2,500만원  ③ 3,000만원 ④4,500만원 ⑤ 6,000만원
 
2. 사법시험  당국이 발표한 정답   
사법시험 당국은   ②  2,500만 원을 정답이라고 발표하였다.

3. 정답의 오류 여부에 대한 검토

가. 상속분의 계산 
(1) 우리 민법의 태도 
우리 민법 제1118조(준용규정)에 의하여 준용되는 제1008조(특별수익자의 상속분)는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”고 규정하고 있고, 제1113조(유류분의 산정) 제1항은 “유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.”라고 규정하고 있고, 동조 제2항은 “조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정한다.”고 규정하고 있고, 제1114조(산입될 증여)는 “증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조(유류분의 산정)의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다.”고 규정하고 있다.

(2) 학설에 대한 검토
우리나라의 통설은 제1113조(유류분의 산정)의 “피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액”은 “피상속인의 적극재산”만을 의미한다는 입장이다.

왜냐하면 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우에 상속분을 계산함에 있어 소극재산까지 포함하는 것으로 할 경우, 특별수익자는 적극재산(소극재산의 공제가 배제된)만을 상속받게 되고 소극재산은 상속받지 않게 되어, 오히려 특별수익자보다 적게 상속받은 나머지  공동상속인들이 그들의 상속재산에서 이를 부담하게 되어 특별수익자의 소극재산 분담분까지 추가 부담하게 되어 더욱 더 불리하게 되기 때문에 상속재산을 계산할 때는 적극재산만을 기준으로 하여 계산하고, 이와 별도로 소극재산에 대하여 특별수익자와 나머지 공동상속인들의 법정상속분율대로 계산하여 각각 분담하도록 하는 것이 옳기 때문에 통설은 적극재산과 소극재산을 따로 계산하는 것이 타당하다는 것이다.

또한 민법 제1008조(특별수익자의 상속분)는 명백히 권리만에 관한 상속분의 산정기준이며, 다른데 채무에 관한 상속분 규정이 없는 점으로 보아, 채무는 따로 1009조(법정상속분)의 원칙적인 법정상속분에 따라 승계되어야 한다고 본다.  이와 같은 통설의 견해는  위 제1113조(유류분의 산정)의 문언에 대한 해석 및 신의칙에 비추어 당연하다고 하겠다. 

(3) 판례에 대한 검토
공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우에 대한 상속분을 계산함에 대하여 판례는 “민법 제1008조(특별수익자의 상속분)에서  공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는데 그 취지가 있다. 위 규정의 적용에 따라 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여서는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는  피상속인이 상속 개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 옳다. 그렇지 않고 이를 상속의 대상이 되는 적극재산으로부터 소극재산, 즉 피상속인이 부담하고 있던 상속채무를 공제한 차액에 해당되는 순재산액이라고 파악하게 되면, 자기의 법정상속분을 초과하여 특별이익을 얻은 초과특별수익자는 상속채무를 전혀 부담하지 않게 되어 다른 공동상속인에 대하여 심히 균형을 잃게 되는 부당한 결과에 이르기 때문에 상속인들은 상속의 대상이 되는 적극재산에 증여재산을 합한 가액을 상속분에 따라 상속하고, 소극재산도 그 비율대로 상속한다고 보아야 할 것이다. 따라서 공동상속인 중에 피상속인으로부터 생전증여를 받은 특별수익자가 있는 경우, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 상속재산인 적극재산 전액과 증여가액을 합산한 금액에 그 특별수익자인 상속인의 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액이 위 증여가액에 미달할 때에 한하여만, 당해 상속인은 더 이상 상속재산에 관하여 상속분을 주장할 수 없게 되는 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이와 반대의 견해에 서서, 위 000이 사망 당시 가지고 있던 적극재산 중에서 일체의 상속채무에 해당되는 소극재산을 공제한 차액 해당의 순재산액만을 원고의 수증재산가액에 합산하여 이를 상속재산가액으로 산정하고, 여기에 원고의 법정상속분율을 곱하여 산출된 금액 상당의 상속분이 그의 수증재산가액에 미달한다고 보아, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 더 이상 상속할 권리가 없다고 단정하고 말았으니, 거기에는 위에서 본 바와 같은 특별수익자의 상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.”고 판시하고 있다.

위와 같은 판례의 입장을 정리하면, 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 각 공동상속인들의 상속분은 ① 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액(적극재산)에 생전 증여의 가액을 가산한 후 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출한 재산이 상속재산으로 되고, ② 소극재산은 소극재산대로 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출한 재산을 소극적으로 상속받아, ③ 위 ①에서 ②를 공제하면 실제 상속받은 순상속재산액이 나온다는 것이다. 대법원 판례의 이러한 계산법은 이미 증여가 이루어진 부분을 합산시켜 적극재산을 따로 계산하고, 이와는 별도로 소극재산을 따로 계산토록 함으로써 특별수익(증여)을 받은 공동상속인이 소극재산을 적게 상속받거나 상속받지 않는 부당함을 제거할 수 있어 합리적이라고 할 수 있다.
 
(4) 본 문제에 있어서의 상속분의 계산
(가) 위의 관련법규와 통설 및 판례의 입장에 의하여 공동상속인 을과 병의 상속분을 구체적으로 계산하여 보면, 상속개시 당시의 적극재산(5,000만 원)에 증여재산(7,000만 원 <= 이에 대하여는 그 계산근거를 따로 후술하기로 한다)을 더한 금액(1억 2천만 원)을 각 법정상속분율(1/2)대로 곱하면 각 6천만 원이 되므로, 원칙적으로 을과 병은 각각 6천만 원씩을 상속받게 된다.

그런데 적극재산은 5,000만 원밖에 없는 상태이고, 을은 이미 7,000만 원을 증여받았다.

그렇다면 을은 이미 7,000만 원을 증여받은 상태이므로, 우리 민법 제1118조(준용규정)에 의하여 준용되는 제1008조(특별수익자의 상속분)의 규정(공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에 한하여 그 부족한 부분에 대한 한도에서 상속분 인정)에 따라 자기의 상속분(6,000만 원)보다 더 많은 재산(7,000만 원)을 이미 증여받았기 때문에 추가로 상속 받을 재산은 없다고 할 것이다. 

 따라서 혼자 남은 병만이 자기의 상속분에 미치지 못하는 5,000만 원 전부를 상속받게 될 것이다.

(나) 위 (가)에서는 적극재산과 증여재산에 대한 상속분을 살펴보았다. 그런데 소극재산으로는 이미 발생한 소극재산 3,000만 원이 있으므로, 이를 다시 을과 병이 법정상속분율에 의하여 상속받게 되므로, 을과 병은 각각 1,500만원씩의 소극재산을 상속받게 된다고 하겠다.
   
(다) 결국 병은 적극재산 5,000만 원을 단독으로 상속받고, 소극재산도 1,500만 원을 상속받게 되어 실제 상속받게 될 순상속금액은 3,500만 원이 된다고 할 것이다.

한편 을은 법정상속분 6,000만 원보다 더 많은 7,000만 원을 이미 증여받았기 때문에 추가로 상속받을 적극재산은 없지만, 앞의 판례의 취지대로 소극재산 1,500만원을 별도로 상속받게 된다. 따라서 을은 이미 선급으로 증여받은 7,000만 원 중에서 소극재산 1,500만 원을 변제할 책임을 지게 된다고 할 것이다.

그렇다면 을이 위 1,500만 원의 소극재산을 이미 증여받은 재산으로부터 채권자에게 실제로 변제할 것인가 여부인데, 통상 이 경우에 을로서는 상속권을 포기함으로써 추가상속 받을 권리를 포기함과 동시에 소극재산 이행의무도 함께 면제받는 방법을 택할 것으로 예상된다. 왜냐하면 특별수익자 중 공동상속인은 상속을 승인한 경우에 한하여 반환의무를 부담하기 때문이다. 물론 공동상속인인 특별수익자가 상속을 승인하여 피상속인의 소극채무를 변제할 수도 있으며 이 경우에는 효자 소리를 들을 것이다.

나. 유류분의 계산
(1)  우리 민법의 태도
(가) 우리 민법 제1112조(유류분의 권리자와 유류분)는 피상속인의 직계비속(법정상속분의 2분의 1), 배우자(법정상속분의 2분의 1), 직계존속(법정상속분의 3분의 1), 형제자매(법정상속분의 3분의 1)에게만 유류분권을 인정하고 있다. 즉 우리 민법 제1000조(상속의 순위) 제1항 제3호 및 제4호의 상속권자인 피상속인의 형제자매 및 4촌 이내의 방계혈족에 대하여는 유류분권을 인정하고 있지 않다.

그렇다면 본 문제에서 상속인으로는 자녀 을과 병이 있다는 것인 바, 그들은 직계비속으로서 유류분권이 인정된다 할 것이고, 위 각 규정에 의하여 을과 병의 유류분의 범위는 상속재산에 대하여 각각  4분의 1(2분의 1 곱하기 2분의 1)씩이 된다고 할 것이다.

(나) 제1113조(유류분의 산정) 제1항은 “유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.”라고 규정하고, 제2항은 “조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정한다.”라고 규정하고 있다. 본 문제는 제2항의 조건부 권리 등에 대하여는 예시가 주어지고 있지 않으므로 앞으로는 그 설명을 생략하기로 한다.

(다) 또한 제1008조의3(분묘 등의 승계)이 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.”하고 하여 재산상속의 대상에서 별도로 취급하고 있기 때문에 이 역시 적극재산에 포함시키지 않을 것이나, 이 역시 본 사례에서는 언급되고 있지 않으므로 설명을 생략하기로 한다.
   
(라) 제1114조 (산입될 증여)는 “증여는 상속개시전의 1년 간에 행한 것에 한하여 제1113조(유류분의 산정)의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다.”고 규정하고, 제1115조(유류분의 보전) 제 1항은 “유류분권리자가 피상속인의 제1114조(산입될 증여)에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항의 경우에 증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.”고 규정하고, 제1116조(반환의 순서)는 “증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.”고 각 규정하고 있다.

(2) 유류분의 범위 계산
(가) 유류분 산정의 기초재산: 위 각 법조문에 의하여 유류분 산정의 기초재산을 계산하기 위하여서는 ① 상속 개시시에 있어서의 가진 재산(적극재산만이 해당된다는 통설 및 판례는 앞서 살펴보았다), ② 가산할 증여재산, ③ 공제될 채무의 전액을 각각 특정하여야 한다.

이러한 산출방법은 상속분의 경우와 비슷하지만, 상속인 이외의 자에 대하여 한 증여ㆍ유증이 포함되는 점에서 상속분 산정의 기초가 되는 재산보다 넓고, 상속채무를 공제하여 순재산액으로 하는 점에서는 좁다.

(나) 상속개시시에 있어서의 가진 재산(적극재산): 본 문제에서 주어진 적극재산은 5,000만원이다. 문제는 피상속인이 유언으로 사회복지단체인 무에게 기증(유증)한 2,000만 원을 위 적극재산에서 먼저 공제할 것이냐의 문제인데, 이에 대하여 통설 및 판례는 적극재산에서 공제하여서는 아니 된다고 한다. 따라서 본 문제에서는 피상속인이 무에게 유증한 2,000만 원은 아직 이행하기 전이므로 여전히 피상속인의 재산으로 남아 있다고 할 것이어서 적극재산에 포함시켜야 하므로, 적극재산은 5,000만 원으로 계산하는 것이 옳다고 하겠다.
 
(다) 가산할 증여재산: 우리 민법 제1114조(산입될 증여)는 “증여는 상속개시 전의 1년 간에 행한 것에 한하여 제1113조(유류분의 산정)의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다.”고 규정하고 있고, 제1118조(준용규정)에 의하여 준용되는 제1008조(특별수익자의 상속분)는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”고 규정하고 있으므로, 위 각 규정을 종합하면, ① 상속 개시 전의 1년  간에 행한 증여(유류분권자에 손해를 가할 것을 알지 못한 선의의 증여), ② 상속 개시 전의 1년 전에 행한 증여(유류분권자에 손해를 가할 것을 안 악의의 증여), ③ 증여의 시기를 불문하고 공동상속인에게 행해진 특별수익분(증여)을 합산한 것이 가산할 증여재산임을 알 수 있다.

통설은 합산할 증여의 범위와 관련하여 무상의 사인처분에 의한 재산 및 상당하지 아니한 대가의 유상행위에 의한 처분재산도 증여와 사실상 동일한 것이므로 가산할 증여재산에 포함시켜야 한다는 입장이나 본 문제에서는 이에 대한 언급이 없으므로 이에 대한 고찰은 생략하기로 한다.

그런데 선의 및 악의에 의해 위 계산에 포함되는 증여의 범위가 달라지기 때문에 위 ① 및 ②의 산입 기준이 되는 “상속 개시 전의 1년 전에 행한 증여”의 기준 시점을 특정하여야 하는데, 이와 관련하여  통설은 “증여계약의 체결시”를 기준으로 1년 경과 여부를 결정하는 것이지 실제 이행시를 기준으로 할 것은 아니라는 데에 일치하고 있다. 또한 판례는 “공동상속인 중 1인이 피상속인으로부터 증여받은 특별수익은 민법 제1118조(준용규정)에 의하여 준용되는 같은 법 제1008조(특별수익자의 상속분)의 해석상 그 증여가 상속개시 1년 이전에 이루어진 것인지 여부 또는 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 이루어진 것인지의 여부를 불문하고 상속개시 당시의 시가로 평가하여 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되고 특별수익자의 유류분을 초과하는 범위에서 유류분반환청구의 대상이 된다.”고 하여 위 ③의 경우에는 특별수익(증여)의 시기나 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알거나(악의) 모르거나(선의) 등을 불문하고 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함된다는 입장이다.

따라서 본 문제에서 증여를 받은 을은 공동상속인 중의 1인으로 특별수익자에 해당하므로 위 예에서 ③에 해당하여 증여시기를 불문하고 유류분 계산의 증여재산으로 포함시켜야 한다. 그러나 공동상속인이 아닌 정은 유류분 침해사실을 알지 못하였다는 것이므로 위 예에서 ①에 해당한다고 할 것이어서 1년 이내의 증여에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하여야 한다. 이 시점과 관련하여 본 문제에서는 피상속인의 사망시점을 2005. 6. 30.으로, 증여 계약 체결일을 2003. 5. 30.으로, 증여채무를 실제 이행한 날을 2004. 7. 30.으로 각 특정하여 제시하고 있다. 그렇다면 증여를 실제 이행한 날은 사망일로부터 11개월 즉 1년 이내이지만, 증여계약을 체결한 날이 2년 1개월 즉 1년 전이므로 유류분 침해 사실을 알지 못한 정에 대한 증여재산은 유류분 계산에 포함되지 않는다고 할 것이다.

결국 본 문제에서 피상속인이 특별수익자(공동상속인)인 을에게 증여한 7,000만 원만이 유류분 산정의 기초재산에 포함된다고 하겠다.
    
(라) 공제될 채무의 전액: 본 문제에서 공제될 채무의 전액은 3,000만원으로 주어져 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 무에게 유증한 2,000만원은 적극재산에서 공제될 것도 아니고 상속인들이 상속받은 후에 이행하여야 할 것이므로 공제될 채무의 전액에 포함될 것도 아니라고 할 것이므로 본 문제에서 공제될 채무의 전액은 3,000만원이라고 할 것이다.
 
(마) 소결(유류분): 위의 수치를 기준으로 병의 유류분을 계산하면, (5,000만원 + 7,000만원 - 3,000만원) x 1/4 = 2,250만원이 된다고 할 것이다.

다. 유증의무의 이행과 유류분 반환과의 문제
(1) 우리 민법의 태도 
(가) 유류분 반환에 대하여 우리 민법 제1115조(유류분의 보전) 제1항은 “유류분권리자가 피상속인의 제1114조(산입될 증여)에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “제1항의 경우에 증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제1116조(반환의 순서)는 “증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다.

(나) 유증의무의 이행과 관련하여 우리 민법 제1095조(지정유언집행자가 없는 경우)는 “전2조(유언집행자의 지정 등)의 규정에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다.”고 하여 지정유언집행자가 없는 경우에는 당연히 상속인이 유언집행자가 된다고 규정하고 있다.
 
(2) 유언집행자
위 법조에 의하여 공동상속인 을과 병은 공동유언집행자가 된다고 할 것이다. 을은 이미 생전에 증여받은 재산이 상속받게 될 재산보다 많아서 추가로 상속받을 재산이 없지만 상속을 포기하지 않는 한 법정상속인의 지위를 상실하는 것은 아니기 때문에 병과 함께 유언대로 상속재산을 집행할 의무를 부담하게 된다. 다만 앞에서 설명한 바와 같이 1,500만원의 소극재산에 대한 상속의무를 면하기 위하여 상속포기를 하는 경우에는 그 범위에서 상속인의 지위를 상실하게 될 것이고, 그 경우에는 당연히 유언집행자의 자격도 상실하게 될 것이다. 그렇다면 을이 상속포기를 하지 않는 한 을과 병은 공동유언집행자가 될 것이고, 을이 상속포기를 할 경우에는 병만이 단독상속집행자가 될 것이다.

따라서 을과 병은 공동유언집행자의 지위에서 수증받은 무에 대하여 상속재산 중에서 2,000만원의 유증채무를 이행할 의무를 부담하게 된다고 하겠다.
  
(3) 유증의무와 유류분 반환청구권의 충돌
(가) 위 관련 법조에 의하면, ① 유류분권리자는 증여 및 유증으로 인하여 유류분에 부족이 생길 때에 한하여 그 부족한 한도에서 반환을 청구할 수 있고, ② 수증자 또는 수유자가 다수인 경우 각자가 얻은 유증 가액의 비례로 반환하여야 하며, ③ 유류분권리자는 유증을 먼저 반환받은 후 증여를 반환청구할 수 있다고 하겠다.

(나) 그런데 본 문제에서 병의 유류분이 2,250만 원임은 앞에서 살펴보았고, 병이 실제로 상속받은 순재산상속액이 3,500만 원임은 이미 살펴보았다. 그런데 위 예에서 유언집행자인 을과 병은 유증채무 2,000만 원을 무에게 이행하여야 하므로, 병이 상속받은 3,500만 원에서 유증채무 2,000만 원을 이행하고 나면 1,500만 원밖에 남지 않게 되어 병의 유류분 2,250만 원에 750만 원 모자라는 결과가 된다.
 
(다) 그렇다면 위 예에서 유류분 750만 원을 침해당한 병은 무가 유증 받은 2,000만 원 중  750만 원을 유류분 침해분으로 반환청구할 수 있게 된다.

따라서 수증자 무는 1,250만 원을 유증받을 수 있다고 하겠다.

4. 결론  

가. 출제 당국이 선정한 정답 ②에 대한 결론 도출 과정의 오류 점검
그렇다면 문제를 출제한 당국이 왜 정답을 ② 2,500만 원이라고 하였을 것인지가 의문이다. 아마 이는 앞서의 대법원 판례(1995. 3. 10. 94다16571)가 잘못 되었다고 지적한 원심판결의 논리를 그대로 답습하였기 때문이 아닌가 싶다. 즉 위 원심판결이 계산한 방식대로 상속개시 당시의 적극재산(5,000만 원)에 증여가액(7,000만 원)을 합산한 다음 소극재산(3,000만 원)을 공제하여 나온 금액 4,500만원을  공동상속인인 을과 병의 각 상속분으로 계산한 듯하다.

이와 같이 산출된 상속분을 기준으로 병의 유류분을 계산하면 2,250만 원(4,500만 원 X 1/2)이 나오게 된다.

그런데 구체적 상속재산을 계산함에 있어 단순하게 적극재산(5,000만 원)에서 소극재산(3,000만 원)을 공제(변제)하여 순상속재산을 계산하는 오류를 범하게 되면 순상속재산으로 2,000만 원이 남게 되고(이제 을이나 병은 소극재산을 변제한 상태가 되므로 더 이상 소극재산을 변제할 필요가 없게 된다), 병은 무에게 유증의무를 집행하여 2,000만 원을 이행하게 될 경우 자신의 상속재산(유류분)은 전혀 없게 되므로 2,000만 원 모두를 유류분 침해분이라고 주장하며 다시 무에게 반환청구하게 될 것이고, 따라서 무는 2,000만  원을 모두 반환하게 되면 한 푼도 유증을 받지 못한다는 결론에 도달하게 된다.

한편 병은 유류분이 2,250만 원인데, 수유자인 무로부터 2,000만 원을 반환받았으므로, 유류분 차액 250만 원을 특별수익자(수증자)인 을로부터 그가 증여받은 7,000만 원 중에서 반환받게 된다는 계산상 오류에 빠질 수 있게 된다.

위와 같은 방식에 의해 위 정답을 계산하게 되면 ① 병의 유류분은 2,250만 원이 되고, ② 병이 을로부터 반환받게 될 것은 250만 원이 되고, ③ 무가 유류분 침해분을 반환한 후 최종적으로 취득할 금액은 0원이 되므로, 이를 합하면 2,500만원이라는 계산이 나오게 되어 본 문제에서 정답을 ②로 볼 수 있게 된다.

나. 필자가 주장하는 정답
그런데 위 대법원 판례는 위와 같은 고등법원(원심법원)의 판시 방법에 의한 상속분 및 유류분 계산 방법에는 오류가 있음을 지적하여 파기환송하였다. 즉 증여재산을 포함한 적극재산은 적극재산대로, 소극재산은 소극재산대로 따로 계산하여 법정상속분율을 곱하여 특별수익자인 공동상속인과 특별수익자가 아닌 공동상속인의 상속재산을 계산하여야 한다는 것이다. 

따라서 위 대법원 판례의 논리에 의하여 계산하여 보면, 적극재산을 먼저 계산하면 을은 증여 받은 7,000만 원이 법정상속분 6,000만 원보다 많기 때문에 이번 상속으로 인하여 추가로 상속받아 갈 재산이 없고, 병은 상속재산으로 남아 있는 적극재산 5,000만 원 모두를 상속받게 된다고 하겠다. 한편 소극재산 3,000만 원도 각 상속인별로 상속된다는 것이므로 을과 병은 각각 1,500만 원씩 상속받게 된다. 그렇다면 을은 이미 증여받은 7,000만 원에서 소극재산 1,500만 원을 상속받아 이를 변제하여야 할 것이므로 실제 상속받은 재산은 5,500만 원이 된다 할 것이고, 병은 위 5,000만 원에서 소극재산 1,500만 원을 상속받아 변제하여야 할 것이므로 실제 상속받은 재산은 3,500만 원이 된다고 할 것이다.

문제는 위 돈 3,500만 원에서 피상속인이 유언으로 무에게 기증(유증)한 2,000만 원을 이행하여야 한다는 점이다. 견해에 따라서는 위 유증채무 2,000만 원도 을과 병이 각각 법정상속분율에 따라 각각 1,000만 원씩 상속받아 변제하여야 하는 것이 아닌가 생각할 수도 있으나(이런 견해에 의하게 되면 을과 병이 각각 1,000만 원씩의 유증채무를 추가 이행하게 되면 을은 4,500만원을, 병은 2,500만원을 최종적으로 상속받게 될 것이고, 본 문제의 정답은 4,250만원이 된다는 결론에 이를 수도 있지만 이에 대한 설명은 논외로 한다), 이는 우리 민법 제1115조(유류분의 보전) 제1항이 “유류분권리자가 피상속인의 제1114조(산입될 증여)에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 특별수익자인 을로서는 유증채무까지 이행된 후 최종적으로 다른 공동상속인인 병이 상속받은 재산이 유류분을 침해당하지 않는 한 증여에 의하여  특별수익한 재산을 반환(추가출연)하여 유증채무를 이행할 필요가 없기 때문에 을로부터 추가반환받기 전에 다른 공동상속인(병)의 유류분권을 침해하였는지 여부를 먼저 판단할 필요가 있다고 하겠다.

따라서 병은 자기가 상속받은 3,500만 원에서 유증채무 2,000만원을 단독으로 이행하여야 하며, 그 결과로 1,500만 원만을 상속받게 되기 때문에 할 수 없이 자기의 유류분(2,250만 원) 중에서 침해당한 750만 원을 다시 무로부터 반환받게 될 것이고(민법 제1115조ㆍ제1116조), 이 경우 을이 추가로 부담하여야 할 책임은 없게 된다.

결국 위와 같은 대법원의 견해에 의해 본 문제에 대하여 결론을 내려보면 ① 병의 유류분액은 2,250만 원이 된다 할 것이고, ② 병이 을과 정에게 반환을 청구할 수 있는 금액은 없다 할 것이고, ③ 무가 유류분 반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액은 1,250만 원(유증받은 2,000만 원에서 750만 원을 반환한 잔액)이 된다 할 것이므로, 이를 모두 합치면 3,500만 원이 된다고 할 것이다.

그런데 본 문제에 제시된 답항에는 3,500만 원이 없다. 그렇다면 위 문제에는 정답이 없다고 할 수밖에 없다고 하겠다.

다. 특별수익자가 상속을 포기할 경우(예외적인 경우)
다만 문제는 특별수익자인 을이 자기의 상속을 포기할 경우에는 문제가 달라지는 예외가 있을 수 있다. 즉 위 대법원 판례의 방식에 따르게 되면, 을은 이번 상속을 통해 적극재산을 받을 것은 없고, 오히려 소극재산 1,500만 원을 상속받게 되어 이를 변제하여야 하므로, 이를 변제하기 싫을 경우 상속을 포기할 수 있다. 특별수익을 한 상속인이 상속을 포기하게 되면 상속의 포기의 효과가 상속개시 당시로 소급하여 효력이 있고(민법 제1042조), 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속한다(민법 제1043조).

그렇다면 특별수익자인 이 상속을 포기하게 되면 소극재산 3,000만 원은 모두 ?에게 단독상속되게 된다. 따라서 병은 적극재산 5,000만 원을 단독상속받아, 그 중에서 소극재산 3,000만 원을 이행하고, 유증채무 2,000만 원을 이행하고 나면 한 푼도 상속받지 못하여 그의 유류분 2,250만 원 모두를 침해당하게 된다. 따라서 병은 수유자인 무로부터 2,000만 원을 반환받게 되고(민법 제1116조), 수증자인 을로부터 그 차액 250만 원을 추가로 반환받게 된다.

이 경우에 본 문제에 대한 답은 2,250만원 + 250만원 + 0원이 되어 2,500만원이 되어 본 문제의 답안 중 ②를 정답으로 인정할 수도 있다.

그러나 이 경우는 “특별수익자의 상속의 포기”라는 예외적인 상황이 발생할 경우의 문제이고, 본 문제에서는 이와 같은 예외적인 상황이 지문으로 주어져 있지 않다. 그런데도 수험생들로 하여금 위와 같은 예외적인 돌발상황이 발생할 것까지 추측으로 예상하여 본 문제의 정답을 선택하라고 하는 것은 정확한 문제가 출제되어야 할 사법시험에서는 커다란 오류를 범한 것이라고 볼 수밖에 없다.

라. 평가 후 소감
본 문제의 문제점을 발견하고 그 동안의 판례 및 학설 등을 모두 살펴보았으나, 위 문제에서와 같은 유형에 대한 명확한 결론을 내릴 수 있을 만한 판례도 없었고, 학설 등도 확인하지 못했다. 그렇다면 위 문제를 해결하는 것은 민법의 규정 및 판례 등을 기준으로 하여 일반론으로 돌아가 규범적인 해석을 할 수밖에 없었고, 그 결과 본 문제는 예외적인 경우에는 정답일 수 있지만, 일반론적으로는 정답이 될 수 없다는 결론에 도달할 수밖에 없다. 따라서 위 문제는 심도 있는 연구 없이 출제된 문제라고 볼 수밖에 없고, 위 문제 때문에 당락이 뒤바뀔 수도 있었을 수많은 수험생들의 불이익은 구제되어야 하리라 본다.

[각주]

1) 김용한, 친족상속법(보정판), 박영사, 2003년, 432면; 김주수, 친족상속법(제6전정증보판), 법문사, 2005, 713면; 박동섭, 친족상속법, 박영사, 2003, 670면; 오시영, 친족상속법, 학현사, 2006, 685면; 배경숙ㆍ최금숙, 친족상속법강의, 제일법규, 2000, 581면.
2) 김주수, 574면.
3) 대법원 1995. 3. 10. 94다16571(이 판례는 고등법원이 적극재산 금 598,749,200원 중에서, 소극재산 270,821,705원을 공제한 후 산출된 순재산액 327,927,495원에 공동상속인(원고)에게 이미 생전증여한 바 있는 100,000,00원을 합한 427,927,495원을 공동상속인들이 상속받게 될 총상속재산가액으로 보아, 원고의 법정상속분율 2/9를 곱하여 95,094,998원(= 427,927,495 X 2/9)의 상속분을 계산한 뒤  원고가 이미 100,000,000원을 특별수익하였으므로 위 상속받을 금액 95,094,988원을 초과 수익한 원고로서는 더 이상 상속받을 재산이 없다고 판단한 것에 대하여, 우리 대법원은 위와 같은 계산방법에 의하여서는 아니 되고, 698,749,200원(적극재산 598,749,200원 + 증여가액 100,000,000원)에 원고상속분율(2/9)을 곱하여 산출된 155,277,600원을 상속받을 재산으로 일단 계산하여 이미 증여받은 100,000,000원 이외에 55,277,600원을 추가로 상속받을 수 있도록 하는 한편, 소극재산도 총소극재산 270,821,705원을 원고상속분율(2/9)에 따라 산출하여 60,182,601원을 상속받도록 하여야 한다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 결국 원심판결에 의하게 되면, 특별수익한 원고는 이미 증여받은 1억원을 그대로 유지할 수 있는데 반하여(소극재산을 따로 상속받지 않게 되므로). 대법원 판시내용에 따르게 되면 95,094,999원(155,277,600원 - 60,182,601원)을 최종적인 상속재산으로 받는 셈이 되어 4,905,001원을 적게 상속받게 된다. 대법원 판결은 이와 같이 원심판결의 계산방식을 따르게 되면 위 차액 상당액을 다른 공동상속인들이 손해 보게 되어 부당하므로 적극재산과 소극재산을 따로 계산하여 특별수익자 이외의 다른 공동상속인들을 공평하게 취급하여야 할 필요가 있다는 것이다.).
4) 김용한, 333면; 김주수, 570면; 박동섭, 489면; 오시영, 495면; 배경숙ㆍ최금숙, 477면.
5) 김용한, 432면; 김주수, 712면:오시영, 685면; 배경숙ㆍ최금숙, 581면.
6) 김용한, 432면; 김주수, 713면; 박동섭, 670면; 오시영, 685면; 배경숙ㆍ최금숙, 580면.
7) 대법원 1996. 8. 20. 96다13682(민법 제1113조 제1항은 유류분 산정의 기초가 되는 재산의 범위에 관하여, "유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다."라고 규정하고 있는바, 여기에서의 '증여재산'이란 상속개시 전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리키는 것이고, 아직 증여계약이 이행되지 아니하여 소유권이 피상속인에게 남아 있는 상태로 상속이 개시된 재산은 당연히 '피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산'에 포함되는 것이므로, 수증자가 공동상속인이든 제3자이든 가리지 아니하고 모두 유류분산정의 기초가 되는 재산을 구성하는 것이라고 할 것이다.).
8) 곽윤직, 상속법, 박영사, 1997, 457면; 김용한, 432면; 김주수, 713면; 박동섭, 671면; 박병호, 가족법, 한국방송통신대학, 1992, 476면; 오시영, 686면; 谷口知平, “유류분”, 가족제도전집, 법률 Ⅴ, 186면; 加藤永一, 유류분(민총판 58 Ⅰ)(개정판), 1985, 13면; 그러나 정지조건부증여계약이 상속개시 1년 전에 체결되고 그 조건이 1년 내에 성취된 경우는 1년 내에 행하여진 증여가 아니다(일본 仙台高秋지방법원, 소화 36(1961), 9. 25. 하민집 12-9, 2373면).
9) 대법원  2001. 11 .30. 2001다6947

-다음은 이태섭 강사의 전문-

이태섭 베리타스ㆍ한국법학교육원

“오심도 축구의 일부이다!?”

월드컵이 온 나라를 기대와 흥분으로 들뜨게 하였다. 아쉽게 16강 진출에 실패했지만, 한국축구의 가능성을 확인할 수 있어 좋았다. 스위스와 16강 진출을 다투는 마지막 경기는 정말 아쉬웠다. 우리 수비수 몸을 맞고 흐른 공이 오프사이드 위치에 있는 스위스 공격수에게 연결이 되었는데, 이것이 오프사이드인지 부심과 주심의 견해가 엇갈렸고, 이는 바로 골로 연결되어 한국축구의 16강 진출을 결정적으로 좌절시켰다. 오심이 분명했다. 축구해설을 하던 축구선수 차두리는 “이것은 사기입니다.”라고 흥분을 감추지 못했다. 경기가 끝나고 한국 최초의 프리미어리거인 박지성은 오심도 축구의 일부라며 승부를 받아들였다. 오심도 축구의 일부라며,...

제48회 사법시험이 끝났다. 1차 시험은 이미 한참 전에 끝이 났지만, 천성이 게으른 탓에 기출문제를 이제야 검토하게 되었다. 유류분에 관한 1책형 31번 문제를 검토하다가 조금 의아했다. 법무부 답안은 오답이 분명해 보였기 때문이다. 주변에 알아본 바로는 많은 수험생들이 이 문제에 대해 문제제기를 했지만, 받아들여지지 않았다고 한다. 순간 오답도 사법시험의 일부일까 하는 생각이 들었다.

유류분에 관한 1책형 31번 문제는 다음과 같다.

문 31. 甲은 적극재산 5,000만원과 채무 3,000만원을 남기고 2005. 6. 30. 사망하였고, 상속인으로 자녀 乙과 丙이 있다. 그런데 甲은 2003. 5. 30. 유류분 침해 사실을 모르는 乙과 丁에게 각각 7,000만원씩을 증여하기로 하였고, 2004. 7. 30. 그 채무를 이행하였다. 또한 甲은 남은 재산 2,000만원을 사회복지단체 戊에게 기증하도록 자필증서에 의한 유언을 했다. (가) 丙의 유류분액, (나) 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액, (다) 戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액을 모두 합치면 얼마인가?
 ① 2,000만원 ② 2,500만원
 ③ 3,000만원 ④ 4,500만원
 ⑤ 6,000만원

이 문제의 정답은 ②번이다. 출제자는 아마도 다음과 같은 계산방법에 따라 정답이 ②번이라고 생각한 듯하다.

(가) 丙의 유류분액 : 丙의 유류분을 산정하기 위해서는 유류분 산정의 기초재산을 확정하여야 한다. 유류분 산정의 기초재산은 상속개시 당시의 적극재산에서 소극재산을 공제하고, 상속개시전 1년 사이에 행하여진 증여가액을 산입하며, 공동상속인에 대한 특별수익인 증여는 그 증여가 언제 있었는가를 불문하고 모두 산입하여 결정한다. 따라서 상속개시 당시의 적극재산 5천만원 - 상속개시 당시의 소극재산 3천만원 + 공동상속인 乙에 대한 증여가액 7천만원(丁에 대한 증여가액은 산입되지 않는다. 증여계약시가 상속개시 전 1년 이전이기 때문이다) = 9천만원. 결국 丙의 유류분액은 유류분산정의 기초재산인 9천만원에 유류분율인 1/4을 곱한 금액 즉, 2250만원이 된다.

(나) 丙이 乙과 丁에게 청구할 수 있는 금액 : 丙의 유류분이 전액 침해되었으므로 丙은 그 유류분액에 해당하는 만큼 유류분의 반환을 청구할 수 있다. 丁이 증여받은 것은 반환의 대상이 되지 아니하고, 乙이 증여받은 것은 반환의 대상이 된다. 그러나 유증받은 戊가 있기 때문에 丙은 유증받은 戊에 대하여 먼저 청구하고, 그로부터 반환받지 못한 범위에서 증여받은 乙에게 청구할 수 있다. 결국, 丙은 乙에 대하여 250만원을 청구할 수 있을 뿐이다.

(다) 戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액 : 丙의 유류분은 전액 침해되었으므로 丙은 유증받은 戊에 대하여 유증금액 2천만원 전액을 반환청구할 수 있다. 결국 戊가 취득할 수 있는 금액은 0원이다.

결국 (가) (나) (다)의 금액을 합한 금액은 2500만원이다.

아마도 위와 같은 계산방법으로 정답을 도출한 것으로 보이는데, 이러한 계산방법은 명백한 오류이다. 특히 필자가 밑줄을 친 부분은 옳지 못하다. 밑줄 친 부분은 상속개시당시의 적극재산이 5천만원이고, 소극재산이 3천만원이며, 유증채무가 2천만원이므로 丙은 상속받을 이익이 없다는 논리에 기초하고 있는 듯한데, 이는 정말 어이가 없는 논리이고, 특별수익자가 존재하는 경우의 구체적 상속분 산정에 관한 판례의 태도와도 일치하지 않는다.

유류분의 보전에 관하여 규정하고 있는 민법 제1115조는 유류분권리자가 피상속인이 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 유류분의 반환을 청구하기 위해서는 유류분에 부족이 생겼는지를 확인하여야 한다. 유류분의 부족이 있는지 여부는 유류분권리자가 받은 상속의 이익이 유류분에 미달하는지를 확인하여야 한다(동지 이경희 가족법 560면; 박동섭 친족상속법 683면 배경숙 친족상속법강의 664면 등).

위 문제에서 丙이 乙과 戊에게 유류분반환을 청구할 수 있는지는 丙의 현실적인 상속의 이익이 유류분에 미달하는지에 달려 있다. 丙의 상속의 이익을 계산해 보자. 우선 유류분 산정의 기초재산과 구체적 상속분 산정의 기초재산은 서로 다르다는 점을 주의해야 한다(김주수, 김상용 친족상속법 745면). 특히 사안의 경우에는 특별수익자가 존재하기 때문에 특별수익자가 존재하는 경우의 구체적 상속분 산정에 관한 제1008조가 적용되어야 한다. 한편, 제1008조를 적용함에 있어서 적극재산만이 고려되고 소극재산은 고려되지 아니한다는 것이 판례의 태도이다(대판 1995.3.10, 94다16571).

따라서 丙의 구체적 상속분 산정의 기초가 되는 재산은 상속개시 당시의 적극재산 5천만원 + 특별수익 7천만원 = 1억 2천만원이다. 여기에 丙의 법정상속분율 1/2을 곱하면 그 금액은 6천만원이 된다. 그러나 상속개시 당시의 적극재산은 5천만원밖에 없기 때문에 결국 5천만원 전액이 丙에게 상속되고, 공동상속인 乙은 적극재산 중에서 상속받을 재산이 없게 된다. 한편, 상속채무 및 유증채무는 적극재산과 별도로 상속된다. 상속채무 3천만원과 유증채무 2천만원을 합한 5천만원의 채무 또한 법정상속분율에 따라 상속되는 결과, 丙은 2천5백만원의 채무를 상속받게 된다. 결국 丙의 상속의 이익은 2천5백만원이 된다(적극재산 상속액 5천만원 - 소극재산 상속액 2천5백만원).

그렇다면 丙의 유류분액이 2250만원인데, 丙의 상속의 이익이 2천5백만원이므로 丙의 유류분이 침해된 것은 아니다. 따라서 丙은 유류분의 반환을 그 누구에게도 청구할 수 없다. 결국 정답은 (가) 丙의 유류분액 : 2250만원 (나) 丙이 乙과 丁에게 반환청구할 수 있는 금액 : 0원 (다) 戊가 최종적으로 취득할 금액 : 2천만원을 합한 금액은 4천250만원이 된다. 그러나 이 금액이 답항에 존재하지 않는다. 결국 위 문제는 정답이 없다.

필자가 알지 못하는 다른 유류분 산정의 계산방법에 관한 견해가 있는지 모든 문헌을 확인해 보지는 않았지만, 적어도 유류분의 부족액을 필자와 같이 계산하는 것이 일반적인 견해임을 밝혀둔다.

위 문제는 명백한 오답이다. 오답이 사법시험의 일부가 되어서는 안된다. 지금이라도 법무부는 잘못된 오답을 정정하고, 이로 인하여 불합격처분을 받은 수험생들에게 깊이 사과하여야 할 것이다.

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