[헌법]

박충신 베리타스,한국법학교육원

<해설>
제1문의-Ⅰ. 갑녀가 청구한 헌법소원의 적법성 여부

1. 문제의 소재
헌법소원제도란 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 헌법상 보장된 기본권이 직접 그리고 현실적으로 침해당한 자가 헌법재판소에 당해 공권력의 위헌 여부의 심사를 청구하여 기본권을 구제받는 제도로 헌법소원의 적법하기 위해서는 ①공권력의 행사 또는 불행사, ②기본권침해의 자기관련성, 직접성, 현재성, ③보충성, ④권리보호이익, ⑤청구기간, ⑥변호강제주의에 따른 변호사의 선임 등의 요건을 구비하여야 한다. 설문에서 갑녀가 청구한 헌법소원의 적법성과 관련해서 교원할당제에 관한 법률 제5조가 기본권침해의 자기관련성, 직접성, 그리고 현재성요건을 구비했는지가 특히 문제된다.

2. 자기관련성 요건 구비 여부
(1) 자기관련성
헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자”라는 것은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자인 경우에는 자기관련성은 인정되지 않는다.

(2) 사안의 검토
갑은 2006년도 초등하교 교원임용시험에 응시하기 위해 이미 2006.3.3. 응시원서를 접수한 여성이다. 따라서 초등학교 교원임용시험에 남성 합격자의 비율은 전체 합격자의 30%이상이 되어야 한다는 교원할당제에 관한 법률 제5조는 갑의 기본권적 지위(공무담임권)에 영향을 미치므로 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.

3. 직접성요건 구비 여부
(1) 직접성
헌법소원심판의 청구사유를 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 규정된 공권력 가운데는 입법권도 당연히 포함되고 따라서 법률에 대한 헌법소원도 가능하다고 할 것이나 모든 법률이 헌법소원의 대상이 되는 것이 아니고 그 법률이 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 않고 직접적으로, 그리고 현재적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에 한정됨을 원칙으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말한다.

(2) 사안의 검토
초등학교 교원임용시험에 남성 합격자의 비율은 전체 합격자의 30%이상이 되어야 한다는 교원할당제에 관한 법률 제5조는 갑의 공무담임권에 영향을 미치므로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.

3. 현재성요건 구비 여부
(1) 현재성
법률에 대하여 바로 헌법소원을 제기하려면 우선 청구인 스스로가 당해 규정에 관련되어야 할 뿐만 아니라 당해 규정에 의해 현재 권리침해를 받아야 한다. 다만 현재 권리침해를 받지 않았다 하더라도 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 이상 기본권침해의 현재성을 인정하여 헌법소원심판청구의 이익을 인정하는 것이 옳다. 기본권 침해가 눈앞에 닥쳐올 때를 기다렸다가 헌법소원을 하라고 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없기 때문이다.

(2) 사안의 검토
갑이 헌법소원심판을 청구할 당시 갑은 초등학교 교원임용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 단계에 있었으므로 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 갑은 초등학교 교원임용시험에 응시원서를 제출한 자이고 시험에 응시할 경우 장차 그 합격여부를 가리는데 있어 교원할당제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었다. 따라서 기본권침해의 현재관련성이 인정된다.

4. 기타의 요건 구비 여부
(1) 보충성
헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원 심판을 청구할 수 없도록 규정하고 있으나 법률 자체에 의한 직접적인 기본권침해여부가 문제될 때에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원을 제기할 수 있으므로 보충성요건은 충족되었다.

(2) 청구기간
헌법소원심판의 청구는 기본권침해가 있음을 안날로부터 90일 이내, 기본권침해가 있은 날로부터 1년이내에 청구하여야 한다. 그러나 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간이 경과하였다고 할 수 없다. 청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 것인데, 사안의 경우 아직 기본권침해는 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 것이기 때문이다.

제1문의-Ⅱ. 위 법률이 갑녀와 을남의 기본권을 침해하는지 여부

1. 제한되는 기본권
(1) 공무담임권 및 평등권
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다. 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 헌법은 이 점을 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다.

설문에서 갑녀는 공립 초등학교교원임용시험에 을남은 A국립 대학교의 교원공개채용에 지원한 자인데 이 사건 법률 제5조와 제6조에서 각각 규정하고 있는 교원채용할당제로 인하여 공무담임권이 제한되며 동시에 공무담임권 행사에 차별을 가져오는 것이므로 평등권이 제한된다.

(2) 직업의 자유
공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있으므로 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요는 없다.

(3) 행복추구권
헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이라 할 것이므로, 행복추구권에 앞서 적용되는 개별 기본권 침해 여부에 대해 판단하는 이상 따로 행복추구권 침해 여부를 판단할 필요는 없다.

2. 공무담임권 및 평등권 침해 여부
(1) 심사의 기준
일반적인 평등원칙의 위반 내지 평등권의 침해 여부에 대한 헌법재판소의 통상의 심사기준은 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 자의적 차별이 있는지 여부이다. 그런데 입법자가 설정한 차별이 국민들 간에 단순한 이해관계의 차별을 넘어서서 기본권에 관련된 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서는 자의금지 내지 합리성 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지를 심사하여야 할 것이다. 나아가 사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되므로, 헌법재판소는 보다 엄격한 심사척도를 적용함이 상당하다.

설문의 경우 교원할당제로 말미암아 공무담임권에 대한 제한이 초래되므로 그러한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 목적과 수단 간의 비례성이 존재하는지를 검토하여야 할 것이다.

한편 기본권의 행사상의 차별 문제가 심사의 대상이 되는 경우, 통상 해당 기본권에 대한 심사내용은 평등원칙(평등권)의 심사내용과 혼합되게 되므로 서로 나누어 심사할 필요 없이 하나로 묶어 판단함이 상당하다.

(2) 목적의 정당성
이 사건 법률의 입법목적은 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 위하여, 또 대학교원에 대한 종전의 여성 차별적 채용관행의 적극적 개선을 위하여 제정된 것으로 그 목적의 정당성은 인정된다고 하겠다.

(3) 수단의 적절성
1) 문제의 소재
이 사건 법률조항은 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대하여 그러한 차별로 인한 불이익을 보상해주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 것을 이유로 취업이나 학교입학 기타 사회적 이익을 직접 또는 간접으로 부여하는 이른바 적극적 평등실현조치의 일환으로 제정된 것으로 보여진다. 따라서 이러한 유형의 적극적 평등실현조치 내지 양성평등채용목표제가 허용될 수 있는지 여부가 문제된다.

2) 적극적 평등실현조치의 인정여부
(가) 학설
가) 부정설
부정설의 논거로는 ①적극적 평등실현조치는 실적이나 개인의 능력 등이 아닌 인종이나 성과 같은 객관적이고 생래적인 요소를 근거로 하여 차별을 하는 것으로 평등한 조건에서 자유경쟁으로 사회의 정의를 보호하려는 기회의 평등에 위반되고, ②모든 소수인종이나 여성이 개인적으로 차별을 받은 것은 아니며 따라서 이들에게도 우선적 처우의 혜택을 주는 것은 수혜자가 과다 포함될 수 있으며, ③소수인종이나 여성이 아닌 자도 차별의 피해자일 수 있으므로 인종이나 성에 관계없이 차별의 실제피해자라면 우선적 처우를 받아야 하는 것이며, ④차별받은 소수를 위해 반사적 이익을 받았을 뿐인 다수를 차별하는 것은 역차별이라는 점을 들 수 있다.

나) 긍정설
긍정설의 논거로는 ①소수의 인종이나 여성은 현재까지 부당하게 차별을 받아왔고 이로 인해 다수는 부당한 이익을 얻었으므로 소수집단은 과거의 차별에 대하여 보상을 받을 자격이 있고 다수는 소수에게 보상해주어야 할 의무가 있으며, ②과거의 차별로 인해 공정한 경쟁에 참가할 기회를 박탈당했으므로 앞으로 사회적 자원에 대하여 더 큰 분배를 받을 이유가 있고, ③사회의 여러 분야에 다양한 인종이나 배경 등을 가진 사람들이 참여하게 됨으로써 사회의 다양성을 촉진시키며, ④소수집단 내에서도 향상된 서비스를 공급받을 수 있게 되므로 사회전체의 이익을 증진시킬 수 있다는 점을 들 수 있다.

(나) 검토
적극적 평등실현조치의 인정여부는 기본적으로 기회의 평등에 중점을 둘 것인지, 아니면 결과의 평등에 중점을 둘 것인지와 관련된 문제라 할 수 있다. 그런데 현행헌법상의 평등이 형식적 평등이 아닌 실질적 평등을 의미한다는 점을 고려할 때 과거에 차별을 받아왔던 소수의 집단에게 우선적 처우를 통하여 진정한 의미의 기회의 평등을 보장하고 나아가 그들로 하여금 인간다운 생활을 가능하게 할 수 있게 하는 것이 우리 헌법이념에 부합한다는 점에서 긍정설이 타당하다. 다만 우선적 처우가 지나칠 경우 오히려 역차별의 문제가 발생할 수 있으므로 일정한 한계내에서 이루어져야 한다는 점에는 의문이 없다.

3) 적극적 평등실현조치의 한계
적극적 평등실현조치는 실질적 평등을 실현하기 위한 것이라는 점에서 그 자체 일정한 한계가 있다. 즉 적극적 평등실현조치는 ①실질적인 기회의 평등을 회복하거나 제공하기 위한 수단적 조치로 수용되어야 하고, ②차별이 경험적으로 또는 실증적으로 존재했거나 존재하고 있다는 것이 인정될 수 있어야 하고, ③그러한 조치는 잠정적 조치로서만 인정될 수 있다.

4) 사안의 검토
이 사건 교원할당제는 적극적 평등실현조치로 인정하기 어렵다. 왜냐하면 적극적 평등실현조치로서 정당성을 인정받기 위해서는 무엇보다도 차별이 경험적으로 또는 실증적으로 존재했거나 존재하고 있다는 것이 인정될 수 있어야 한다. 그런데 공립 초등학교의 여성교원의 비율이 80%에 이르고, 국공립 대학교의 남성교원의 비율이 90%에 이른다는 통계자료가 발표되었다. 그러나 그러한 공립 초등학교에서 여성교원의 비율과 국공립 대학교에서 남성교원의 비율이 높은 것이 남성과 여성에 대한 차별의 결과로 야기되었다는 어떠한 실증적 자료가 제시되지 못하고 있기 때문이다. 따라서 이 사건 법률의 조항의 수단의 적절성은 인정된다고 보기 어렵다.

(4) 침해의 최소성
목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다하더라도 이 사건법률조항은 침해의 최소성을 준수했다고 보기 어렵다. 왜냐하면 우선 양성평등채용목표를 달성하기 위한 방법으로는 양성평등채용목표제를 고려할 수 있다. 그런데 이 방법은 합격자 중 어느 한 성의 합격자가 목표인원에 미달하는 경우 시험에 따라 합격선-2점 또는-3점 이상인 해당 성의 응시자 중에서 고득점자 순으로 목표미달인원만큼 당초의 합격예정인원을 초과하여 추가 합격 을 시키는 것으로 목표인원에 미달하는 인원만큼 당초의 합격예정인원을 초과하여 어느 한 성을 추가 선발하는 것이므로 합격선에 든 다른 성의 합격자를 탈락시키지 않는다. 그리고 할당제를 실시하는 경우 일정한 점수나 자격을 요하는 최소자격요건할당제와 응시자의 성적여하에 관계없이 할당율에 따라 합격자를 결정하는 확정할당제가 있는데 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 할당제는 확정할당제로서 확정할당제가 최소자격요건할당제보다 기본권침해의 정도가 크기 때문이다.

(5) 법익의 균형성
이 사건 법률조항에 의하여 달성하려는 공익은 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 위하거나, 또는 대학교원에 대한 종전의 여성 차별적 채용관행의 적극적 개선을 위한 것이다. 이 사건 법률조항에 의해 초등학교교원의 경우 10%의 남성이 더 합격하고, 대학교원의 경우 15%의 여성이 더 합격한다고 해서 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 어느 정도 실현할 수 있는지 불확실하고 여성 차별적 채용관행이 종전에 존재했었다는 실증적 자료가 없는 상황인 반면 실적주의가 지배하고 공정한 경쟁이 보장되어야 하는 공직시험에서 적극적 평등실현조치라는 이름으로 공무담임권의 행사를 제한하는 이 사건 법률조항에 의해 발생하는 불이익이 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 법익균형성도 충족시키지 못하고 있다.

제1문의-Ⅲ. 위 법률 부칙 제1조가 소급입법으로서 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부
1. 문제의 소재
교원할당제에 관한 법률은 2006.4.1. 공포되었으며 부칙 제1조에 따라 공포일로부터 시행된다. 한편 2006년도 초등하교 교원임용시험계획은 2006.1.3. 공고되었고, 2006.7.1. 동 시험이 실시될 예정이다. 그런데 동 시험에 응시하기 위해 이미 2006.3.3. 응시원서를 접수한 여성 갑에게도 위 법률 부칙 제1조에 의하여 위 법률 제5조가 적용되는 것이 소급입법으로서 신뢰보호원칙에 위반되는지가 문제된다.

2. 소급입법금지원칙 위반 여부
(1) 의의
소급입법금지란 이미 종료한 법적인 관계는 전복되지 않고 변경되지 않는다는 것을 말하는 것으로 과거에 이미 종료된 상황은 변경되지 않아야 국민은 이를 신뢰하고 이를 전제로 미래의 삶을 구상할 수 있게 된다.

(2) 소급입법의 유형 및 허용여부
소급입법은 진정소급입법과 부진정소급입법으로 구별된다. 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계에 작용케 하는 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 현재 진행중인 사실관계에 작용케 하는 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.

(3) 사안의 검토
설문의 경우 갑은 이 사건법률이 공포되기 전에 응시원서를 접수한 자로서 이 경우에도 이 사건법률조항이 적용되는 것은 소급입법에 해당한다. 그러나 아직 시험을 치루지 아니한 자이므로 부진정소급입법에 해당한다고 할 수 있다. 이 경우 소급입법금지원칙에 위반된다고 볼 수는 없으며 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

3. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 의의
신뢰보호의 원칙이란 일반적인 사람들이 합리적 판단에 의할 때 국가행위에 의하여 시행된 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라고 믿고 이를 바탕으로 일정한 법적 지위를 형성한 경우 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어 국민이 믿고 따른 신뢰를 최대한 보호해야 한다는 것을 말한다.

(2) 신뢰보호의 정도
신뢰보호원칙은 법치국가의 원칙으로부터 도출되는 것으로서 이 원칙에 의하면, 새로운 입법으로 말미암아 기존의 법질서에 대한 당사자의 합리적이고도 정당한 신뢰가 무너져 당사자가 큰 손해를 입는 경우에 새로운 입법이 목적으로 하는 공익이 당사자가 입는 손해를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 허용될 수 없는 것이지만 과연 새로운 입법이 신뢰보호의 원칙을 위배한 것인지 여부를 판단하기 위하여는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등을 새 입법이 목적으로 하는 공익과 종합적으로 비교·형량하여야 한다.

(3) 사안의 검토
이 사건 법률조항에 의하여 달성하려는 공익은 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 위한 것이다. 그런데 이 사건 법률조항에 의해 초등학교교원의 경우 10%의 남성이 더 합격한다고 해서 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 어느 정도 실현할 수 있는지는 불확실한 반면 교원임용시험이 유지되는 동안 이러한 유형의 교원할당제가 시행되지 않았다는 점, 그리고 교원할당제도가 초등학교 학생들의 전인격적 교육을 위해 필요한 제도였다 하더라도 갑과 같이 종전 임용시험을 준비하고 있는 국민의 신뢰를 침해하지 않도록 적절한 경과규정을 두었어야 함에도 불구하고 공포일 즉시 시행하도록 함으로써 발생한 갑의 침해된 신뢰는 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률 부칙 제1조는 신뢰보호원칙에 위반된다고 하겠다.

제2문의Ⅰ.

Ⅰ. 현행헌법상 대법원장의 헌법기관 구성권 및 문제점
1. 대법원장의 헌법기관 구성권
현행헌법상 대법원장은 3인의 헌법재판소재판관을 지명할 수 있고(헌법 제111조 제3항), 3인의 중앙선거관리위원회위원을 지명할 수 있으며(헌법 제114조 제2항), 대법관에 대한 임명제청권을 갖고 있다(헌법 제104조 제2항).

2. 민주적 정당성이 미흡한 점
대의민주주의하에서 국민의 대표기관인 국회에서 헌법재판관 등을 선출하는 것은 당연한 것으로 보고 있고, 대통령 직선제를 통해서 국민적 정당성을 직접 확보하고 있는 국가원수인 대통령의 헌법재판관 등에 대한 임명권도 의문의 여지가 없다. 그런데 국민의 대의기관이 아닐 뿐만 아니라 대통령에 의하여 임명된 대법원장이 헌법재판소 재판관 등을 지명 또는 임명제청하는 것은 민주적 정당성의 시각에서 문제점이 크다. 국민의 대의기관이 아니어서 간접적으로 민주적 정당성을 부여받은 대법원장이 헌법기관을 구성하는 데 주도적 역할을 한다는 것은 자유민주적 통치구조의 근본이념과 기본원리에 맞지 않기 때문이다. 우리 헌법에서도 법원의 민주적 정당성에 관한 취약성을 보완하기 위하여 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고 있다. 이렇게 임명된 대법원장이 스스로 국가최고사법기관의 일종인 헌법재판소의 재판관에 대한 독자적인 지명권을 갖는 것은 법원리상 균형이 맞지 않는다. 더구나 대법원 소속의 대법관조차도 대법원장의 제청으로 '국회의 동의'를 얻어 대통령이 임명하도록 되어있음에도 불구하고, 대법원장이 지명하는 헌법재판관은 곧바로 대통령이 임명할 수 있도록 한 것은 헌법규정 자체의 불합리성을 드러낸 것으로 보아야 한다.

Ⅱ. 문제점에 대한 평가
1. 민주적 정당성의 측면
민주적 정당성이 미흡하다는 측면에 대하여 검토해 보면 ①대의제도 아래 통치권의 형성 및 행사에 반드시 직접적인 민주적 정당성이 필요한 것은 아니고, 의회를 통한 간접적인 민주적 정당성의 부여만으로도 통치권의 형성 및 행사에 대한 헌법적 요청을 충족시킬 수 있는 것이므로, 헌법기관을 구성하기 위한 대법원장의 권한에 반드시 직접민주주의적인 민주적 정당성이 요구된다는 지적은 논리적 비약이고, ②헌법재판소 구성의 문제는 형식적인 민주적 정당성의 크기의 문제가 아니라 우리 헌법과 헌법현실에 대한 총체적인 이해를 전제로 한 실질적·기능적 접근이 요구되는 쟁점이다. 헌법재판은 다수결의 원칙에 따르는 정치적 의사형성 및 결정의 한계로서의 소수자 보호(기본권보장)가 무엇보다 중요한 과제라고 할 수 있으므로, 이에 부합하는 재판관선출방법이 고려되어야 한다.

2. 기능적 권력분립의 측면
정당국가화 경향에 따른 집권당에 의한 권력 통합으로 인하여 형식적 권력분립의 형해화에 대한 우려가 고조되고 있는 현대적 상황에서, 원래 소수자보호를 임무로 하는 법원의 수장으로서 국회의 동의를 얻어 대통령령에 의하여 임명된 대법원장이 헌법재판소의 구성에 참여하는 것은 사법기능에 의한 정치세력의 통제라는 실질적·기능적 권력분립의 실현에 기여할 수 있다.

현대국가에서 국민 다수의 정치적 의사를 대표하는 의회와는 별도로 헌법재판소가 존재하여야 하는 실질적 이유는 정당정치의 격랑 속에서 소수세력의 최소한의 입지를 보호함으로써 현재의 소수가 장래에는 다수가 될 수 있는 기회(다수관계의 가변성)를 보장하는 민주주의 원칙의 전제를 확보하고자 함에 있다고 할 수 있다. 단순 다수결로는 개정할 수 없도록 되어 있는 헌법을 보호하고 이에 기초한 기본권을 보장하는 것은 헌법재판소의 핵심적 과제인 것이다. 이러한 헌법재판소 재판관의 선출방식은 특별한 권력분립 이념의 표현으로 해석될 수 있는데, 이는 헌법재판소의 적절한 기능의 보장 및 헌법재판소의 구성에 대한 의회 및 정당정치에 의한 광범위한 공세의 회피를 추구한다는 것을 의미한다. 이와 같은 사법권의 적극적 역할을 인정하는 모델은 형식적인 민주적 정당성을 보상하고도 남을 기능적인 장점을 갖고 있으므로, 우리 헌법상 대법원장의 지명권에 대한 적극적인 헌법이론적 기초를 찾을 수 있다.

3. 소결
현행헌법상 대법원장에게 인정되고 있는 헌법재판소 재판관 3인 및 중앙선거관리위원회 위원 3인에 대한 지명권, 그리고 대법관 임명 제청권은 민주적 정당성의 측면에서 다소 미흡하다고 볼 여지가 있으나 민주적 정당성은 국회의 인사청문절차를 통해 보완할 수 있다는 점, 헌법재판소나 대법원의 소수자보호의 기능과 중앙선거관리위원회의 정치적 중립성의 요청에 따른 다수의 정치세력에 의한 헌법기관구성의 전횡을 방지하는 기능적 권력통제로서의 기능을 고려할 때 헌법개정이 필요하다는 논리는 타당하다고 볼 수 없다.

[행정법]

정진 한림법학원

<총평>

이번 사법시험 문제의 특징은 사례 및 준사례의 문제가 작은 논점으로 나뉘어 출제가 된 점에 있습니다. 이러한 출제경향은 특정 부분은 소위 찍어서 공부하는 것을 방지하고, 전반적인 이해를 측정하기 위한 의도로 보입니다. 논점파악이 특별히 어렵지는 않으나 기본적인 부분에 대한 정확한 이해와 시간 및 분량조절이 관건이 될 것으로 생각됩니다.

사례 및 준사례의 논점을 나누어 배점을 제시하는 형태의 문제는 채점기준을 객관화하고, 기본적인 사항에 대하여 이해를 측정하기 용이하며, 출제오류 및 논점에 관한 시비를 방지한다는 점에서 앞으로 유력한 출제경향이 될 것으로 보입니다.

<해설>

제1문.

폐기물소각장판결, 새만금판결 등 최근 시사성이 있는 환경상의 문제와 관련된 문제가 출제되었습니다. 여기에 각각의 설문에서 여러 가지 관련된 문제를 묻고 있습니다. 4가지 논점 모두 행정법 전반에 있어 주요 논점입니다.

(1) 문은 최근 중요한 부분 가운데 하나인 절차하자에 관한 논의입니다. 법률규정을 통하여 절차하자를 긍정하는데 어려움이 없을 것이고, 절차하자의 독자성에 관한 논의가 나와야 합니다.

(2) 문은 최근 판례에서 문제된 원고적격에 관한 부분입니다. 원고적격에 관한 일반론 및 판례를 언급한 후, 대상지역 내의 주민인 A에게는 원고적격이 인정될 수 있을 것이나, 대상 지역 밖의 주민은 특별히 자신의 법률상 침해를 입증하지 못하는 한 원고적격이 부정된다고 보면 될 것 같습니다.

(3) 문 역시 최근에 중요성이 높은 정보공개에 관한 부분입니다. 정보공개청구권자의 의의를 적시한 후, 당해 정보가 비공개 사유에 해당하는지, 부분공개가 가능한지를 검토하면 될 것이고, 관련 판례를 언급해 주면 좋을 것입니다.

(4) 문은 비의도적이고, 부수적인 침해에 대한 보상가능여부로, 이른바 수용적 침해의 인정여부에 관한 논의입니다. 학설에 대한 논증이 중요한 부분입니다.

제2문.

최근 시사성이 있고, 예상문제로 많이 지목되던 과징금에 관한 문제가 준사례형으로 출제되었습니다. 역시 주요 논점을 사례형과 마찬가지로 나누어 묻고 있습니다. 30점짜리 문제에 3가지 설문이 나오므로, 시간과 분량조절에 특히 유의하여야 할 것입니다.

(1) 문은 사안의 과징금이 변형과징금이라는 점을 밝히는 것이 핵심입니다. 과징금의 의의를 적은 후 변형과징금에 관하여 설명하면 될 것입니다.

(2) 문은 제재적 처분기준에 관한 것이므로, 이른바 법규명령 형식의 행정규칙에 관한 논의입니다. 식품위생법시행령 별표7을 법규명령으로 보면 위법성을 직접적으로 긍정할 수 있을 것이고, 행정규칙으로 보면 행정의 자기구속의 원칙을 원용하여 위법성을 주장할 수 있을 것입니다.

(3) 문은 일부취소판결에 관한 부분으로, 재량행위이거나 불가분적 처분인 경우에는 일부취소판결이 불가능함을 숙지하고 있어야 합니다. “과징금 부과처분에서 과징금액이 법정한도를 초과한 경우에도 행정청은 과징금 이외의 다른 제재수단을 선택할 수 있는 재량이 있으므로 한도액을 초과한 과징금 부분만을 취소판결할 수는 없다”는 판례(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누 1077)를 적시하여 주는 것이 좋습니다.

제3문.

각론에서는 또 다시 지방자치에 관한 문제가 출제되었습니다. 각론 부분에서 지방자치가 절대적으로 중요한 부분임을 다시금 상기하게 만듭니다. 기관위임사무를 정의한 후, 법령의 위임이 있는 경우의 위임조례는 가능, 위임이 없는 경우 조례의 사항적 한계에 관한 논의를 해 주면 됩니다.

[행정법]

김옥채 베리타스,한국법학교육원

Ⅰ. 출제경향과 관련하여

(1) 제1문과 관련하여

예년과 다른 형태로 사례문제가 출제되었습니다. 구체적인 사안과 관련된 전체적인 문제해결능력을 묻는 문제가 제1문에 출제되었습니다. 특정테마에 대한 이해보다는 전체적인 행정법에 대한 이해와 유기적 관련성을 묻는 경우로 보여지네요. 즉 권리구제와 관련된 종합적인 사례문제가 더 정치해졌다고 보아야 할 것 같습니다. 그리고 손실보상, 특히 사업손실보상 또는 간접보상의 문제를 묻고 있다는 점을 주목해야 할 것 같습니다. 앞으로는 찍어서 공부하기 보다는 기본서에 충실한 공부가 필요하다고 생각됩니다.

(2) 제2문의 1과 관련하여

출제예상의 정도에 있어서 높은 문제가 출제되었습니다. 그러나 묻는 방식을 달리 하고 있습니다. 단문이 아닌 사례형태로 묻고 있어서 오히려 행정행위에 대한 권리구제의 문제를 전체적으로 이해하고 있는 수험생이라면 더 편하게 서술할 수 있을 것으로 생각됩니다. 또한 법원의 판단에서 일부취소의 가능성을 묻고 있는 점이 상당히 이채롭다고 할 수 있습니다. 이제는 하나의 테마에 대해서도 완결된 형태의 공부방법론이 필요하리라 생각됩니다. 즉 권리구제의 수단부터 그 가능성까지 완결된 형태로 수험대비를 하여야 하겠습니다. 또한 2005년의 행시의 논점이 출제되었다는 점도 유념해야 할 것 같네요.

(3) 제2문의 2와 관련하여

다시 조례를 약술형태로 출제되었습니다. 지방자치법에서 가장 중요한 테마이므로, 2년전의 기출논점이었더라도 크게 서술하는데는 문제가 없었을 생각됩니다.

Ⅱ. 제1문의 논점

1. 설문(1)에서는 절차의 하자를 이유로 한 유치지역선정행위의 위법성을 묻고 있습니다. 산업자원부장관의 유치지역설정행위의 법적 성질(행정행위성, 재량행위성 - 행정계획)을 먼저 검토해야 할 것입니다. 다음으로 하자의 유무에서 행정절차의 의의를 설명하고 참조조문의 특별법 제7조 제3항의 위반을 적시하여야 합니다. 일반법인 행정절차법의 위반여부에 있어서는 검토될 수 있는 것은 의견제출(행정절차법 제22조 제3항)일 것입니다. 그러나 유치지역선정행위가 갑에게 직접적인 불이익처분인지 의문이 됩니다. 유치지역선정행위와 방폐장건설허가는 서로 독립되어 있기 때문입니다. 즉 유치지역으로 선정되었다고 하더라도 다시 원자력법이 요구하는 절차를 거쳐야 하기 때문입니다. 또한 선정절차의 하나로써 주민투표의 위법성에 있어서 설명회나 토론회를 거치지 아니함으로써 주민투표가 위법한 것은 아닌지 검토할 필요가 있습니다. 하자의 치유와 관련해서는 일반적 서술(치유가능성과 한계)을 하고 나서, 하자의 정도가 무효인지 취소인지 구별해야 할 것입니다. 절차적 하자의 치유와 절차적 하자의 독자성은 다수의 입장에 따르면 단순위법일 때, 그 논의가능성이 있기 때문입니다. 특히 하자의 치유와 관련해서는 주민투표를 실시하여 압도적인 다수의 찬성으로 확정되었다는 점을 중시할 필요가 있습니다. 학설과 헌재결정에 따르면 주민투표의 성질을 청문의 성격을 가지고 있으므로 갑에게 의견진술의 기회를 부여한 것으로 볼 수 있고, 또한 주민 다수의 찬성으로 결정된 사안을 절차적 하자를 이유로 위법하다고 하는 것은 행정의 효율성의 문제뿐만 아니라 극심한 주민들 사이의 반목과 갈등을 다시 야기할 수 있기 때문입니다. 그러나 주민투표를 통한 확정을 하자치유행위로 볼 수 있는지 의문이고, 또한 위에서 언급한 것 처럼 올바른 정보제공이 결여된 상태에서의 주민투표는 그 위법성이 의문시 되므로 하자의 치유를 부정하는 입장도 가능하리라 생각됩니다. 그 다음으로 하자의 치유를 부정한다면 그 독자성을 검토하면 될 것 같습니다. 하자의 정도를 무효사유로 보았다면, 서술에 있어서 주의하시기 바랍니다.

 2. 설문(2)에서는 원고적격이 예상대로 출제되었습니다. 갑과 을로 구분하였다는 점이 유념하시고 각각 갑과 을로 나누어서 목차를 서술해야 할 것으로 보입니다. 원고적격에 관한 일반적인 논의를 서술하고 각각 갑과 을의 법률상 이익과 관련성이 있는지를 검토해 줄 필요가 있습니다. 주의할 점은 갑과 을이 어떤 법률상 이익의 침해나 침해우려를 이유로 다투고자 하는 것인가의 문제입니다. 먼저 갑과 을이 환경상의 이익침해를 이유로 다투는 경우입니다. 원고적격에 관한 최근의 판례를 정확하게 이해하고 서술하면 될 것으로 보입니다. 특히 을의 경우에는 참조조문 제8조 제1항의 5㎞의 문제를 폐촉법판례나 새만금판례를 언급하면서 적시하는 것을 유념하셔야 합니다. 다음으로 을의 경우에 A시로 유치지역이 선정된 것 반대하여 다투는 경우도 생각해볼 수 있습니다. 이러한 경우에는 참조조문 제8조, 제14조을 해석하여 을의 원고적격을 인정할 수 있을 것 같습니다.

 3. 설문(3)의 경우에는 정보공개제도의 의의를 설명하고 을의 정보공개청구권의 법적 근거인 공공기관의정보공개에관한법률 제5조를 언급하고, 산업자원부장관의 거부가능성에 있어서는 동법 제9조 제5호의 취지를 설명하고 거부가능성을 검토하면 될 것으로 보입니다. 대법원 2000.5.30. 선고 99추85 판결을 참조하면 될 것입니다.

 4. 설문(4)는 보상규정이 없는 경우에 사업손실보상 또는 간접보상의 가능성의 문제입니다. 먼저 사업손실보상의 의의와 근거(토지취득보상법령상의 규정)를 설명하고, 보상규정이 없는 경우의 학설대립(① 헌법 제23조 제3항의 직접 또는 유추적용설, ② 토지취득보상법령규정의 유추적용설, ③ 평등원칙과 재산권보장규정을 통해 인정하려는 견해, ④ 수용적 침해이론의 도입을 통하여 긍정하려는 견해)과 판례(대법원 2002.11.26. 선고 2001다44352 판결 - 토지취득보상법령규정의 유추적용의 입장) 의 입장을 검토하면 될 것입니다. 그리고 나서 피해의 직접성과 특별희생여부를 검토하여 사안을 포섭하면 될 것으로 보입니다.

Ⅲ. 제2문의 1

다 예상할 수 있는 문제를 묻는 형식을 바꾸어서 묻고 있습니다. 설문(1) 관련하여해서는 과징금의 의의를 설명하고 유형으로 본래의 과징금(부당이익환수의 성격)과 변형과징금(행정제재적 성격)을 서술하고, 당해 사안의 과징금은 영업정지등의 처분과의 대체성을 설명하면서 변형과징금이 유형으로 판단하면 될 것으로 보입니다. 설문(2)와 관련해서는 과징금부과처분의 위법성의 문제입니다. 다른 하자유형은 문제가 되지 않고, 내용측면에서의 하자를 판단하면 될 것입니다. 그러기 위해서는 먼저 청소년보호법시행령 제40조 제2항〈별표7〉과 동조 제3항의 법적 성질(법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질)을 논의하여 과징금부과처분의 행정행위성(하명)과 재량행위성을 판단해야 합니다. 판례를 적시하고 판례의 입장(시행령과 시행규칙의 구분, 시행령의 경우 법규명령으로 보면서도 최고한도액으로 보는 입장)을 비판하는 것을 놓치지 않았어야 합니다. 다음으로 하자유무판단에서 참조조문을 보면, 벌칙규정이 제시하고 있습니다. 그러므로 청소년보호법 제49조의 위헌여부(적법절차의 원리나 이중처벌에 해당하는지 여부)를 검토하여야 할 것입니다. 이와 관련하여 헌재의 다수의견과 반대의견을 참조하여 서술할 필요가 있습니다. 또한 학설로는 공공성이 없는 사업에 경우의 변형과징금은 위헌이라는 입장이 있다는 것도 적시하면 좋을 것 같습니다. 다음으로 법규명령으로 보는 경우에 청소년보호법시행령위반과 재량의 일탈이나 해태의 문제를 언급하여 위법성을 판단하여야 하고, 행정규칙으로 판단한 경우에는 청소년보호법 제49조의 위반여부와 재량의 해태나 일탈의 문제로 위법성을 판단해야 할 것입니다. 특히 과징금부과처분의 법률요건의 판단에 있어서 먼저 청소년보호법 제50조로 언급하고, 다시 청소년보호법 제26조의 2를 적시하고 사안을 포섭하는 것도 놓치면 안될 것입니다. 설문(3)과 관련해서는 일부취소의 가능성이 문제됩니다. 먼저 행정소송법 제4조의 변경의 의미를 밝히고, 일부취소가 가능하기 위한 특정성과 가분성을 서술하여야 합니다. 다음으로 당해 설문의 과징금부과처분이 변형과징금의 일종이고, 재량행위임을 밝혀 특정성과 가분성이 없으므로 일부취소판결이 불가능하다는 밝히면 될 것 같습니다(대법원 1998.4.10. 선고 98두2270 판결).

Ⅳ. 제2문의 2

기관위임사무에 대한 조례제정가능성의 문제네요. 먼저 기관위임사무의 의의와 성질과 법적 근거의 문제를 서술하고, 다음으로 조례의 의의와 성질, 조례제정권의 성질을 밝히고, 기관위임사무에 대한 조례제정가능성에 있어서는 지방차치법 제15조의 사무를 해석하고 학설과 판례를 소개하면 정리하면 될 것으로 보입니다. 즉 원칙과 예외모델을 설명하면 될 것입니다. 법률의 위임의 정도에서 포괄성도 빼먹지 말아야 할 논점으로 보입니다.

Ⅴ. 마치면서

전체적으로 논점을 제시하고 그 해결가능성을 묻고 있는 문제입니다. 논점을 놓치는 경우는 없을 것으로 판단됩니다. 그럴수록 사안의 포섭에서 섬세함고 참조조문의 이용이 중요하리라 생각됩니다. 그리고 출제경향이 바뀌었다고 말해야 하는지는 모르겠으나, 기본서 중심의 체계적인 학습과 행정법에 대한 전체적이고 논리적인 이해가 수험에서 가장 중요한 덕목임은 변함이 없는 것 같습니다.

[민법]

황보수정 한림법학원

<총평>
제48회 사법시험 2차 민법은 예상대로 50점짜리 전면사례 문제는 출제되지 않았으며 보다  명확한 논점 추출과 개정안 논의가 있는 현행 법률의 정확한 이해가 필요한 문제들로 구성되었습니다. 앞으로  제49회 사법시험 2차 민법부터 150점으로 상향조정되면서 문항수가 많아질 것을 미리 반영한 듯 그동안 논의만 되었던 근거 제시형이 무려 4문제 (제2문의 1,제2문의 2)가 출제되었습니다.

이점으로 미루어 보아 기본서의 입각한 공부는 이제 적어도 민법에서는 필수적인 것으로 보여 집니다. 대다수가 보고 있는 사례단문집으로 민법을 준비한 수험생들은 논점추출과 답안작성은 어려웠을 것으로 보이고, 전체적으로 2시간이라는 짧은시간 안에 정확한 논점 파악과 답안작성하기에도 상당히 힘들었을 것입니다.

어려운 문제형식으로 무척 고생하신 수험생여러분께 꼭 합격이 함께하길 기원합니다.

제1문(1) (25점)
일단 간략히 논점을 말씀드리면 먼저 제1문(1)은 진료기록부상의 투약지시를 명확히 기재하여야 함에도 영문 약자를 사용하여 흘림체로 기재한 의사 을과  위와 같이 불분명한 진료기록부의 내용에 대하여 을에게 문의하지 않고 나름대로 판단하여 다른 주사약을 적정 용량의 2배가 넘게 투여함에 따라 갑은 즉시 중상해를 입힌 간호사 병에 대한 피해자 갑의 손해배상청구권의 근거와 내용, 과실상계를 논해야 하는데, 다만, 을의 사용자책임과 의료계약에 따른 책임은 고려하지 말 것이라고 설문이 제시하고 있으므로 이행보조자 논의(민법제391조) 의료계약상의 불완전이행(민법제390조)은 불필요한 언급이 됩니다.

그렇다면 제1문 (1)설문에서는  갑, 을 및 병의 상호간의 법률관계를 묻고 있으므로 갑에게 손해를 입힌 것과 관련하여 , 을과 병의 공동불법행위가 성립하지 않는지가 문제 됩니다.

또한 갑에 대한 을과 병의 책임의 관계는 무엇인지와 관련하여 부진정연대채무관계를 논할 필요가 있습니다. 서술시 공동불법행위가 성립하기 위한 행위관련공동성의 의미에 관하여 다수설 및 판례는 행위자들의 공모 내지 의사의 공통이나 공동의 인식은 필요 없으며 , 그 행위가 객관적으로 관련 공동하고 있으면 된다고 하는데 반하여 ( 객관적 공동설 ),소수설은 협의의 공동불법행위의 성립에는 행위자 사이의 주관적 공동관계를 필요로 하며 , 따라서 행위자 사이에 공모 또는 공동의 인식을 요구합니다. ( 주관적 공동설 ).소수설 입장에서 판례의 행위관련공동성의 모호한 잣대를 비판하고 있어서 보다 문제가 되었던 영역이었습니다.또한 을의 병에 대한 구상권 행사를 논해야 하고 구상을 하기 위해서는 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하여 공동의 면책을 얻어야 한다는 부분과 . 그리고 판례에 따르면 구상의 범위는 다른 채무자의 부담부분에 국한되는데 , 공동불법행위에 있어서 부담부분은 공동불법 행위자의 과실의 정도에 따라 정하여집니다.

제1문(2)(25점)
제1문(2)는 강평이나 특강 때 누차 강조했던 특A급으로 채권자취소권 문제 였습니다. 다들 잘작성 하셨을 것입니다. 다만 25점으로 작성해야 하므로 간결하게 작성하기가 힘들었을 것입니다. 책임재산의 원상회복 방법은 일부 취소. 가액 반환을 판례의 태도 중심으로 꼼꼼히 서술해야합니다.

제2문의 1(1)(15점)
제2문의 1(1)은 수험가의 예상대로 명의신탁이 나왔지만 계약형이 아닌 중간생략형 명의신탁이므로 답안작성의 어려움이 있었을 것입니다. 문제형식도 근거제시형이라 2시간이라는 짧은시간에 세련된 작성은 누구나 힘들었을 것이므로  병을 소유권자로 답을 적고 부동산실권리자명의등기에관한법률제4조의 적용을 받아(예외에 해당하는 설문내용이 없으므로) 생기는 법률관계를 정리하시면 됩니다.

제2문의 1(2)(15점)
제2문의 1(2)은 을이 임의로 갑에게 소유권이전등기를 했다면 갑이 소유자로 인정될 수 있는지의 여부와 그 근거를 설명하라는 문제입니다. 이미 갑은 병에게 매매대금을 모두 완납했으므로  실체적 권리관계에 부합하는 등기 이론(판례)설명을 하시면 됩니다.

대법원 1978.8.22. 선고 76다343 판결 의 판시내용을 요약하시면 근거제시형 답안이 될듯합니다.

"부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 동 계약당사자간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용, 수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면은 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 안될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(등기가 양 당사자의 위와 같은 실질적인 관계에 부응하는 것이라면 그 등기는 의당 있어야 마땅한 등기라고 할 것이고 이와 같은 등기는 일반적으로 등기의무자의 의사에 터 잡고 있는 것이라고 할 수 있다.양 당사자간의 실질적인 관계가 위와 같은 상태에 이르렀다면 그와 같은 상태에 이르게끔 한 양도인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 소유권의 양도계약등 물권변동을 위한 법률행위 당시에 잠재적이고 부동적이었던 등기의무자의 등기의사를 현실화시키고 확정적인 것으로 하려는 의사에 원유하는 것이라고 보아 무방하다 할 것이므로 위와 같은 상태하에서의 당사자간의 그 실질관계에 부합되는 등기는 등기의무자의 등기의사를 바탕으로 하고 있다고 보아서 안될 이유가 있는 것이 아니므로 가사 그 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니하였다고 하더라도 그것을 단지 등기의무자의 의사에 기하지 아니하였다고 하고 등기의무자의 말소청구를 시인하여야 할 이유나 필요는 없다고 할 것이다)."

제2문의 2(1) (10점)
제48회 사법시험 2차 민법이 실제로 작성하시기에 전부 어려운 문제였지만 특히 제2문의 2(1)문이 힘드셨을 겁니다. 갑의 청구가 인용될 수 있고 그 근거는 계속적 계약에서의 사정변경원칙상의 해지입니다. 아래 내용의 판례를 근거로 적시하시면 됩니다.

개정안에서는  근저당권설정자가 근저당거래를 종료시키고 근저당권의 피담보채권을 확정시키는 근저당권의 피담보채권의 확정청구권을 인정하려 합니다. 타당한 입법으로 근저당권의 존속기간을 약정하지 않은 때에는 다른 특약이 없는 한 일정한 요건하에서 근저당권설정자가 확정을 청구할 수 있다고 보아야 합니다. 특히 근저당설정자가 물상보증인인 경우 사정변경을 이유로 피담보채권의 확정을 청구할 필요성이 클 것이다 . 또한 근저당목적물의 제3취득자에게도 이러한 확정청구권을 인정하여야 할 것이다 . 결산기가 정하여져 있는 경우에도 채무자가 그 기간이 도래하기 전에 특별한 사정 변경이 있다면 근저당권의 확정을 구할 수 있다는것이 판례 태도입니다. 언제 이러한 사정 변경이 있다고 볼 수 있는지는 구체적인 경우에 따라 판단할 문제이나 , 기본계약에 기한 거래가 장기간 중단되었거나 거래관계를 종료 시킴이 형평의 원칙상 타당한 경우는 이를 인정하여야 할 것입니다. 그리고 피담보채무가 존재하고 있다고 하더라도 앞으로 거래를 계속할 수 없는 사정이 있는 경우에는 근저당권의 확정청구를 허용해야 할것이다 ."물상보증으로 담보된 근저당설정계약관계에 있어서 피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것이나..."

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결

"근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다."

제2문의 2(2)(10점)

제2문의 2(2)문은 변제기후 확정된 근저당설정계약상의 피담보채무를 모두 변제한 후 갑이 을을 상대로 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는 근거는 무엇인지 "모두"기재하시오. 갑은 소유권자로서 소유권에 기한 물권적 청구권(민법제214조)과 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 판결
 "근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다."

<해설>
제1문 (1)

I .문제의 소재
중상해를 당한 갑에게 합계 2억 원 상당의 손해를 입힌 것과 관련하여 , 을과 병의 공동불법행위가 성립하지 않는지가 문제된다 .또한 갑에 대한 을과 병의 책임의 관계는 무엇인지와 관련하여 부진정연대채무관계를 논할 필요가 있다.또한 부진정연대채무자들간의 구상권도 문제된다.

Ⅱ.을과 병의 손해배상책임 발생 여부

1.을과 병의 공동불법행위
(1) 문제점
갑의 손해는 을과 병의 공동의 불법행위로 발생한 것이므로 양자 간의 제 760 조 공동불법행위의 성립여부가 문제된다 .
(2) 협의의 공동불법행위 ( 제 760 조 제 1 항 )성립요건
1) 문제점
수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 ( 제 760 조 제 1 항 ). 협의의 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각자의 행위가 불 법행위에 해당하여야 하고 , 각 행위자 사이의 행위의 관련공동성이 필요하다 .

2) 가해행위의 독립성
각자의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족시켜야 하므로 , 각 가해자에게 고의·과실·책임능력 및 위법성이 있어야 한다 . 각자의 행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 필요한가에 대하여 다수설은 각각의 행위와 손해 사이에 인과관계를 요한다고 하지만 , 유력설은 제760 조는 행위자 사이의 공동성을 중심으로 그 책임을 인정하는데 그 취지가 있으므로 공동행위와 손해발생과의 인과관계의 존부로 구성해야 한다고 보고 있다 . 판례의 태도는 수인이 폭행하기로 공동모의를 하고 현장에 갔으나 그 가운데 한 사람만이 피해자에게 폭행을 실행하여 사망케 한 경우에도 , 그 수인은 공동불법행위의 책임을 져야 한다고 하여 인과관계를  넓게 인정하고 있다 .

3) 가해행위 상호간의 관련공동성
공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 행위자 사이에 행위의 상호관련공동성이 있어야 하는데 그 관련 정도에 대해서는 중요한 학설 대립이 있다 .
-객관적 공동설
제 760 조는 분할채무의 원칙 ( 제 408 조 ) 을 배제해서 피해자를 두텁게 보호하려는 취지에서 가해행위가 객관적으로 관련·공동되어 있으면 족하고 , 가해자들 사이에 반드시 공모나 공동의 인식이 있어야 하는 것은 아니라고 한다 .
-주관적 공동설 
수인 사이에 불법행위에 관한 공모의 합의 내지 의사의 공통이 있는 경우에 제 760 조 제 1 항을 적용하고 , 그 이외의 경우는 제 2 항을 적용하는 견해이다 . 따라서 과실 있는 불법행위가 경합한 때에는 제 2 항이 적용되지만 , 각자가 손해발생과 직결되어 있는 경우에는 배상책임을 진다고 한다 . 논거는 제 760 조 제 2 항에서 ‘공동 아닌 수인의 행위’로 규정 한 것과 비교하여 볼 때 제 760 조 제 1 항의 ‘공동’의 의미는 주관적 공동으로 이해하는 것이 문리해석에 부합하고, 협의의 공동불법행위에 대해 책임을 가중하는 취지는 수인 간에 의사의 공통이 있는 것 , 즉 비난가능성이 높다는 점에서 구해야 한다는 것이다 .
-유형분류설
원칙적으로 주관적 공동설을 취하면서 주관적 공동이 있는 경우에만 제 760 조 제 1 항이 적용되고 , 객관적 공동이 존재하는 경우에는 공동행위와 손해발생 간에 인과관계 가 인정되면 해석론상 연대책임을 인정한다 . 한편 동조 제 2 항은 주관적 공동이 없는 경우로서 객관적 공동이 존재하는지 명확하지 않은 경우를 말한다 .
-판례의 입장 
공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로 , 관련공동성이 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다고 판시하여 객관적 공동설을 취하고 있다는 평가이다

-검토 및 사안의 경우
Ⅲ.손해배상책임의 내용
1. 을과 병의 손해배상책임의 관계
(1) 문제점
"연대하여"라는 명문의 규정을 무시하고 공동불법행위책임의 성질을 부진정연대채무 라고 해석하는 것은 문리해석에 반하며연대채무로 보아야 한다는 연대채무설과 , 행위자 사이에 주관적 공동이 있는 민법 제 760 조 제 1 항과 제 3 항의 연대채무는 진정연대채무이지만, 주관적공동이 없는 제 2 항의 연대채무는 부진정연대채무라고 이해하는 흔합설 및 피해자를 보호하기 위해 제 760 조의 ‘연대하여’의 의미는 단순히 각자가 채무의 전부에 대하여 배상의무를 부담한다는 것을 의미하며 , 따라서 공동불법행위자의 연대채무는 그 성질상 부진정연대채무라고 하는 부진정연대채무설 ( 통설 ,판례 ) 가 있다
(2) 부진정연대채무의 성부
(3)배상의 범위
(4과실상계

Ⅳ.을과병의구상관계
구상을 하기 위해서는 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하여 공동의 면책을 얻어야 한다 . 그리고 구상의 범위는 다른 채무자의 부담부분에 국한되는데 , 공동불법행위에 있어서 부담부분은 공동불법 행위자의 과실의 정도에 따라 정하여진다 .
판례는 피용자와 제 3 자가 공동불법행위를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제 3 자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로 , 사용자가 피용자와 제 3 자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에 는 사용자는 제 3 자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며 , 그 구상의 범위는 제 3 자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다고 판시한바 있다.

V .사안의 해결

제1문 (2)

I .문제의 소재

Ⅱ.채권자취소권의 행사요건

1. 피보전채권의 존재

2. 사해행위
1) 재산권을 목적으로 하는 법률행위
2) 행위의 사해성

3. 채무자의 악의
채무자의 사해의사는 적극적 의욕이 아니라 책임재산에 감소가 발생한다는 단순한 인식만으로 충분하다는 것이 통설의 태도이다. 이 악의는 채권자가 입증해야 하지만 유일한 재산인 경우에는 추정된다. 판례 역시 ‘채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되는 것이고, 사해행위의 주관적인 요건인 채무자의 사해의 의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의 의사는 추정된다’라고 판시한 바 있다.

4. 수익자 및 전득자의 악의
이는 사해행위시 또는 전득시에 채권자를 해한다는 사실을 수익자나 전득자가 알고 있었던 것을 의미하는데 입증책임은 수익자와 전득자에게 있다(통판).
5. 사안의 경우

Ⅲ.채권자취소소송에 있어서의 원상회복방법
1. 채권자취소권의 성질 및 행사효과
2.위 아파트에 관하여 채권최고액 7,000만 원의 근저당권설정 등기를 한 채권자를 무의 보호 여부
3. 제척기간 도과여부
4. 반환범위-일부취소.가액반환( 판례의 태도 중심으로)
5. 사안의 경우

Ⅳ.사안의 해결

[민소법]

이창한 한림법학원

역시 민소법은 예상대로 평이하게 출제되었고 바람직한 출제형태이다. 작년민소법 시험은 문제자체가 어렵다기 보다는 50점 사례가 사안의 출제의도 내지 사실관계가 불명확한 것이어서 변별력이 거의 없는 문제였지만 올해 사례문제는 출제의도가 뚜렸한 점, 그렇다고 너무 쉬운 문제도 아닌 점에서 바람직한 출제형태가 아닐 수 없다. 그리고 논술형도 하나 쯤 출제함으로서 교과서를 충실하게 읽은 수험생인가 하는 점도 확인할 수 있게 출제가 되었다.

강의시간에 출제가능성 특A급이라고 항상 강조한 것처럼, 사법시험에서 그동안 거의 출제가 되지 않은 참가와 장래이행의 소가 드디어 나왔고, 대위소송도 중복제소를 묻는 문제형태로 출제가 되었다. 앞으로도 이러한 출제형태는 계속될 것으로 보인다.

[형법]

이재상 한림법학원

1. 전반적인 평가
올해 형법문제는 다른 법 분야와 마찬가지로 평이하게 출제되었습니다. 그러나 이번 시험부터 출제유형이 바뀌면서 2가지의 큰 의미를 부여할 수 있겠는데, 첫 번째로 출제영역이 총론과 각론 전 영역에 걸쳐서 이전 시험보다 더 많은 쟁점들이 다양한 방식으로 출제될 수 있다는 점을, 두번째는 개별쟁점의 내용 역시 보다 세밀한 기술이 필요하다는 점을 꼽을 수 있겠습니다. 문제의 평이성 때문에 대부분의 수험생들이 어느정도만큼 답안지 작성을 하였을 것이기 때문에 합격의 요체는 과락을 면하는 것이 아니라, 얼마나 훌륭하게 답안지를 작성하여 고득점을 받는가가 될 것이라고 생각됩니다. 이는 이미 사법시험 합격의 당락을 총점제에 의하여 결정하는 법무부의 태도와도 정확하게 일치하는 출제경향이라 할 것인데, 결국 고득점의 관건은 형법 전반에 대한 기본지식을 얼마나 체계적이면서도 영양가 있게 잘 이해하여 이를 여러 형태의 출제방식에 제대로 응용 내지는 활용할 수 있는가에 달려 있을 것입니다.

올해에는 처음 출제유형이 바뀌는 것이니 만큼 이에 대한 적응성의 문제 때문에 평이한 문제가 출제되었다고 판단되지만, 이 같은 출제유형은 마음먹기에 따라서는 얼마든지 난이도를 높일 수 있는 유형이므로 내년 시험부터는 올해와 같은 평이한 난이도가 유지되지는 않을 것으로 전망됩니다. 따라서 내년시험을 대비하게 될 수험생들은 합격을 위한 고득점의 획득과 높아질 난이도에 대한 대비를 위하여 형법이론 전반에 대한 고른 이해와 흔히 Leading Case라 불리는 이론과 접목되고 있는 2차용 판례에 대한 정리 및 이들을 체계적으로 응용할 수 있는 능력의 배양이 필수적이라 할 것입니다. 특히 쟁점에 대한 근거나 논거제시형 문제가 대세가 되었다고 볼 수 있는데, 이는 이론과 판례쟁점에 대한 출제교수들의 선호도를 한눈에 알 수 있는 판례평석에 대한 지속적인 이해와 습득만이 고득점의 지름길이라는 것을 말해주는 것입니다. 이에 대한 수험생들의 철저한 대비가 필요한 시점입니다.

2. 간략한 시험문제에 대한 분석 및 평가
(1) 제1문.
① 甲의 죄책
甲은 乙과 함께 공장사무실에 침입하여 특수절도를 범하였으며, 체포면탁의 목적으로 경찰관인 A에게 폭행을 가하여 상해를 입혔으므로 강도치상죄, 공무집행방해죄, 주거침입죄의 죄책을 지고. 이들 범죄간의 죄수가 중요하다. 이때 절취와 폭행은 모두 기수에 이르렀으므로 준강도의 기수, 미수의 문제는 중요하지 않다.

② 乙의 죄책
특수절도인 乙에게는 강도치상죄의 공동정범의 성부가 문제된다(주거침입죄도). 이때 판례에 따르면 乙에게 폭행 및 상해에 대한 예견가능성을 근거로 강도치상죄를 인정할 것이고, 통설은 폭행 및 상해에 대한 고의의 공동이 없음을 근거로 乙에게 특수절도죄만을 인정한다. 결국 통설의 논거를 정확하게 제시하여야 하고, 이에 대해서는 이재상 교수님의 판례평석(경희대 경희법학, 1988년, 92쪽 이하)이 있다.

③ 丙의 죄책
※ 丙이 甲-乙의 범행을 묵인한 행위에 대한 죄책에 대해서는 부작위에 의한 정범과 공범의 문제가 제기된다. 이에 대한 부작위정범설, 부작위종범설(통설, 판례) 등을 기술하여 丙의 죄책은 논해야 한다. 다만 부작위정범설에 의한다 할지라도 사안은 불법영득의사를 필요로 하는 특수절도의 문제이므로 부작위에 의한 특수절도방조가 인정됨을 반드시 기술하여야 한다. 이에 대해서는 신양균 교수님의 판례평석(신양균, “부작위에 의한 방조”, 형사판례연구 제6권, 147쪽 이하)이 있다.

그리고 절도방조인 丙이 준강도죄의 방조가 될 수 없음도 언급해야 한다(방조의 착오).

(2) 제2문.

 ① 甲의 죄책
사안에서 乙은 진범인이 아니라 범죄혐의자에 불과하다. 여기서는 범인도피죄의 객체에 진범인만이 포함되는가의 문제이다. 이에 대해서는 긍정설과 부정설(통설, 판례), 단계별 고찰설이 있고, 통설, 판례인 부정설에 따라 범죄혐의자에 불과한 乙도 본죄의 객체에 포함되므로 甲에게는 범인도피죄의 구성요건해당성과 위법성을 인정시키고, 다만 친족관계에 있으므로 책임을 조각시켜서 본죄의 성립을 부정하면 된다. 

② 乙의 죄책
자기범죄에 대한 범인도피교사죄의 문제이다. 부정설이 통설이고, 이에 대해서는 박상기 교수님의 판례평석(“2004년 형사판례회고”, 형사판례연구 제13권, 569쪽)이 있다.

(3) 제3문
甲에 대해서는 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서 가벌성의 근거와 실행의 착수시기와 이에 따른 예비의 중지가 문제되는바, 이에 대하여...

① 예외설에 근거한 실행행위시설에 의하면 ㉠ 甲은 살인의 실행의 착수가 인정되지 않고, 살인예비에 불과하다. 이때 예비의 중지가 문제되는바, ㉡ 중지미수에 관한 통설과 판례의 태도인 절충설(혹은 객관설, 프랑크의 공식 등)을 취할 경우 甲에게는 자의성이 인정되고, ㉢ 예비의 중지에 관한 긍정설과 부정설의 대립 중 긍정설을 취하고, 그 중에서도 예비의 중지를 무조건 인정하고, 감경을 할 때도 예비의 법정형을 기준으로 하자는 견해를 취할 경우 甲은 살인예비죄에 대하여 형을 면제받거나 5년 이하의 유기징역형의 처단형이 인정된다.

② 구성요건모델에 근거한 원인설정행위시설에 의하면 甲에게는 실행의 착수가 인정되고, 자의성에 관한 주관설이나 규범설을 취할 경우에는 자의성이 부정되므로 결국 甲은 살인죄의 장애미수가 된다. 

시험을 치른 수험생은 자신의 답안에 자신을 가지고 미래를 위한 자신의 설계를 하고 그동안 하지 못했던 일을 열심히 해두는 것이 바람직 할 것이다. 지면관계상 해설대신 참조할 부분만 안내한다. 공부방법론도 추후 안내하겠습니다.

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