성봉근 한국법학교육원 행정법전임
이번 행정고시는 일반행정직과 기타 직렬에 따라 문제를 달리 해서 출제되었습니다. 이들 두 유형에 대한 총평을 이번 호에서 간단히 논의하고 다음 호에서 상세한 해설을 보내드리도록 하겠습니다. 전체적인 느낌은 교수님들이 교과서의 구석 구석 까지 공부했는가를 파악하기 위한 기본적인 이해 위주의 출제라는 인상입니다. 시간 안배와 분량안배를 적절히 하면서 최대한 알고 있는 것들을 풍부히 체계적으로 표출하면서 내용의 정확성을 기하여야 하는 출제유형입니다.
[1] 일반행정 문제에 대한 총평 주요논점
Ⅰ. 제1문 사례문제에 대한 총평
제1문은 법규명령형식의 행정규칙에 대한 학설과 판례에 대한 기본적인 이해를 묻는 문제인데요, 설문 (1)에서는 부령의 형식으로 제재금 산정 기준과 부과기준을 규정한 경우를 물었고, 설문(2)에서는 대통령령 형식으로 규정한 경우를 갈라서 출제하였습니다. 그 의도는 판례가 부령과 대통령령을 합리적인 이유없이 달리 취급하는 것에 대한 비판적 시각을 가지고 이 문제에 대한 학설상의 논거들을 적절히 제시할 수 있는 것인가에 있다고 보여집니다. 이에 대한 해설은 홍정선 교수님, 김남진ㆍ김연태 교수님, 류지태 교수님, 장태주 교수님, 정하중 교수님 등 각 대학에서 강의되는 기본서에 자세히 잘 나와있는 부분들입니다. 특히 이하 문제들에 대한 참고용으로 대표적인 기본서인 홍정선 교수님의 교과서의 페이지를 부기해 드리겠습니다. 1문의 경우는 홍정선 교수님, 행정법 특강, p162와 163 이하
그리고 리딩케이스인 도로교통법 시행규칙 별표 판례(96누5773), 주택건설촉진법시행령별표 판례(97누15418), 그리고 최근의 청소년보호법 시행령 별표판례(99두5207) 등의 특징적인 요지를 언급하는 것이 요구됩니다. 따라서 이들 학설과 판례에 따라 800만원의 과징금부과처분의 성질이 근거법률과 위 부령을 종합하여 기속행위인지 재량행위인지 판단될 수 있을 것입니다. 법규명령으로 보는 경우에 위 기준상 기속행위인 경우에는 법령의 규정에 위반한 것으로서 위법한 것으로 보아야 하나, 다만 최근 구청소년보호법 시행령 별표 위반사건의 판시처럼 최고한도액으로 보는 경우에는 탄력적인 적용이 가능하되 위 부과기준을 초과하는 것은 위법하고 그 기준 범위 내에서는 적법한 것으로 보는 것도 가능합니다. 법규명령으로 보더라도 재량행위로 해석되거나 행정규칙으로 보는 경우에는 재량의 일탈ㆍ남용을 검토하여야 할 것입니다. 행정규칙의 경우에는 재량준칙으로서 자기구속의 원리에 반하는 것으로 볼 수 있으며, 비례의 원칙 등의 위반도 사정에 따라 가능할 것입니다.
Ⅱ. 제2문에 관한 총평
공토법(토상법 또는 보상법)상의 사업인정을 설명하고 사업인정의 하자를 이유로 수용재결취소를 주장할 수 있는지 묻고 있습니다. 사업인정은 건설부 장관이 발급하는 행정행위이자 일반처분의 성질을 가지고 있는데, 기업자·토지소유자·관계인 및 관계도지사 등에게 통보하고 기업자의 성명 또는 명칭, 사업의 종류, 기업지 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 공시하여야 하는 등의 요건을 준수하여야 합니다. 이때 이러한 절차를 누락한 경우 이는 절차상의 위법으로서 수용재결 단계 전의 사업인정 단계에서 다툴 수 있는 취소사유에 해당하기는 하나, 더 나아가 그 사업인정 자체를 무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 보기는 어렵다는 것이 다수설과 판례입니다.(대판2000.10.13, 2000두5142 홍정선, 행정법 특강, p 286 이하)
따라서 하자승계논의를 전통적인 하자승계론에 따라 접근해 보면 사업인정과 수용재결 사이에는 목적의 동일성이 인정되지 않으므로 하자가 승계되지 않는다고 볼 수 있습니다. 권한이 없는 자가 사업인정을 한 것과 같은 당연무효의 사유가 있는 경우에는 다툴 수 있을 겁니다. 이러한 논점들과 관련하여 구속력이론에 대한 언급도 개별공시지가 사건과 관련하여 간단히 부기하는 것도 괜찮을 것 같습니다.
Ⅲ. 제3문에 관한 총평
수리를 요하는 신고에 관한 문제 역시 출제가 강력하게 예상되었기에 많은 수험생들이 이에 대한 풍부한 논의를 할 수 있었을 것이라고 생각됩니다. 수리를 요하는 신고에 대해서는 민간인들의 영업에 대한 행정규제의 완화차원에서 인정되는 것이라는 점, 그러나 그 성격에 대해서는 완화된 허가제로 보는 다수설과 별도의 유형으로 보는 유력설의 대립이 있고, 이와 관련하여 형식적 요건 이외에 실질적 요건 심사까지 요구하는가에 관해 다수설은 긍정하나 판례와 유력설은 부정한다는 것을 언급하여야 할 것입니다. 그리고 수리를 요하는 신고로서 논의되는 수산업법상의 어업신고, 건축주명의변경신고, 액화석유가스판매업승계신고 등에 관한 판례의 언급, 특히 체육시설의 설치및 이용에 관한 법률상의 등록체육시설업, 석유판매업법상의 등록석유판매업인 주유소 등등 그 예를 풍부히 들어 주는 것이 좋을 것입니다. 그 다음 효과로서 신고에 대한 수리의무가 있다는 것, 신고필증의 교부가 법적인 의미가 있다는 점, 수리거부가 처분성이 있다는 점, 수리의 효과로서 적법한 신고의 경우와 달리 부적법한 신고수리는 하자있는 행정행위로서 논의된다는 점 등을 논의하면 됩니다. 추가적으로 각종 수리업종의 양수도에 있어서 양도인의 위법사유가 양수인에게 승계되는지에 관한 판례와 학설상의 논의도 간단히 부기하면 좋은 인상을 줄 것입니다. 추가적인 가점사항은 판례는 볼링장업이 신고체육시설업인데도 볼링장업수리거부에 처분성을 인정한 판시를 하였었고(대판1886.2.27, 94누6062), 이에 대하여 김남진 교수님과 김중권 교수님은 수리를 요하는 신고와 수리를 요하지 않는 신고에 대한 도식적인 분류에 대한 비판론적인 관점에서 찬성평석을 하신 반면에, 홍정선 교수님은 체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률과 성질에 부합하지 않는다고 비판평석을 하고 계신 점을 지적하면 더욱 좋을 겁니다.
[1] 기타직렬에 대한 총평 주요논점
Ⅰ. 제1문에 대한 총평
설문은 택지개발지구내의 무허가건축물에 대한 철거명령의 위법성과 대집행을 다투는 경우를 출제하고 있습니다. 홍정선 교수님, 행정법특강, p435p
설문의 경우 철거명령에 대한 위법성 이외에 대집행 자체의 위법성 사유에 관해서는 별도의 언급이 없습니다. 따라서 철거명령의 위법성의 사유를 첫째 택지개발지구내의 부작위의무 위반이 대집행을 할 수 있는 요건에 해당하는가를 철거명령의 법적 근거 유무와 관련하여 논의하여야 합니다. 판례는 건축법 위반사안에서는 철거명령의 법적 근거(전환규범) 있다고 보았지만, 구주택건설촉진법사건(이른바 유원유치원사건)에서는 법적 근거가 없다고 보아 권한없는 자의 철거명령은 위법하고 위법성의 정도는 무효라고 판시한 바 있습니다. 설문의 경우는 명확하지 않으므로 근거가 없는 경우에는 법률유보위반의 위법성이 인정된다는 것과, 근거가 있는 경우에는 둘째사유인 스스로 철거할 시간을 주지 않았다는 것을 위법성 사유로서 검토하여야 합니다. 다수설에 따르면 스스로 철거할 수 있는 시간을 주어야만 합니다. 다만 최근 판례는 계고서라는 한 장의 문서안에서 철거명령과 계고를 동시에 하였더라도 적법하다고 하였습니다.(91누13564)
이때 갑의 권리구제방법은 철거가 되기 전과 된 이후를 나누어서 보아야 할 것입니다. 철거 이전에는 취소사유인 경우에는 철거명령과 대집행 사이에는 목적이 달라서 하자승계가 부정되고, 무효사유라고 보는 경우에는 당연히 이를 다툴 수 있습니다. 그러나 국가배상청구소소송은 위법하기만 하면 인용받을 수 있습니다. 결과제거청구소송도 가능하겠지요. 철거 이후에는 소의 이익 때문에 항고쟁송은 불가능합니다. 설문(2)의 경우 갑의 대집행 실행방해행위에 대해 A시장이 대처방안으로 실력행사를 할 수 있는가가 행정상 즉시강제와 관련하여 문제되는데, 필요한한도에서 저항배제에 부득이한 실력행사는 대집행에 수반된 기능으로 인정될 것이라는 견해와 입법적으로 해결되기전에는 인정될수 없다는 견해가 있습니다. 홍정선 교수님, 행정법 특강, p436
이에 대한 보완방안으로 이행강제금의 활용도 비례의 원칙에 부합하는 방법으로 생각해 볼 수 있습니다. 물론 실력 행사는 비례의 원칙을 준수하여야 할 것입니다.
Ⅱ. 제2문에 대한 총평
취소판결의 기속력에 관해서는 홍정선 교수님, 행정법특강, p751 교과서의 핵심적인 내용을 체계적으로 순서대로 언급하시면 될 것입니다. 기속력의 의의가 기판력과 달리 판결의 취지를 존중할 것을 요구하는 내용적인 구속력이라는 것으로서 양자를 구별하는 것이 타당하다는 점을 언급한 뒤, 기속력의 요건 내지 범위를 기판력과 비교하면서 주관적으로 관계 행정청에게 미친다는 점, 객관적으로 판결의 주문과 그 전제가 된 이유에 미친다는 점, 시간적으로 처분시 이후의 사유이면 이에 반하지 않는다는 점 등을 논의하시면 됩니다. 그리고 효과로서 행정소송법 제30조상의 반복금지효, 거부처분을 이유로 한 재처분의무와 절차위반을 이유로 한 재처분의무, 결과제거의무 등을 논의하여야 합니다. 그리고 기속력의 담보수단이 재결과 달리 간접강제(행정소송법 제34조)에 의하여야 함을 적시하시면 됩니다.
Ⅲ. 제3문에 대한 총평
생활보상은 최근 변리사 시험 약술 문제로서 출제된 것으로서 최근에 중요한 테마로 부각되고 있는 것이었습니다. 생활보상에 대해서는 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상의 범위에서부터 그 의미를 언급한 뒤, 그 헌법적인 근거를 23조 뿐만 아니라 제34조에서 함께 찾는 것이 타당하다는 것을 서론적으로 서술하여야 합니다. 나아가서 생활보상의 범위에 관하여 생활재건조치까지 포함하는 광의설과 그렇지 않은 협의설의 입장을 소개한 뒤, 공토법(토상법 또는 보상법)상의 구체적인 예를 적시해 주면 좋은 인상을 줄 것입니다. 이에 부가하여 손실보상의 개념의 확장이 제3자보상이나 간접보상까지 인정되어야 하는 논의가 있음을 적시해 준다면 더욱 좋을 것입니다.
