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[이창현 교수의 형사교실] 피고인 또는 변호인의 불출석과 재판
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[이창현 교수의 형사교실] 피고인 또는 변호인의 불출석과 재판
  • 이창현
  • 승인 2019.06.06 18:56
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 위법한 공시송달에 따른 상소권회복청구와 재심] 

피고인 甲은 사기죄(형법 제347조 제1항)로 공소제기가 되어 제1회 공판기일부터 변론이 종결된 제5회 공판기일까지 모두 출석하였지만 변론종결 직후에 외국으로 출국하면서 이러한 사실을 법원에 신고하지 않았다.
제1심 법원은 선고기일을 2회나 연기하였는데도 피고인이 모두 출석하지 않았고 각 연기된 선고기일에 관한 피고인소환장은 피고인의 주소지에서 피고인의 처 A가 수령하였다. 그래서 제1심 법원은 변론을 재개하고 공판기일을 지정하여, A가 변론재개결정문과 피고인소환장을 수령하였으나 역시 피고인은 출석하지 않았다. 이후 제1심 법원은 피고인 구인용 구속영장을 발부하였는데, 검사는 2018.10.17. 위 구속영장을 반환하면서 ‘현재 주소지에는 피고인의 처 A가 혼자 살고 있다는 사실을 확인했고, 피고인은 위 주소지에 실제로 거주하지 않는다’는 취지의 수사보고서를 제출하였다. 이에 제1심 법원은 2018.11.8. 피고인의 주소지를 관할하는 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁을 명하였고, 2019.1.13. 경찰서장으로부터 ‘피고인의 주소지에 인기척이 없고 관리사무소와 주변 이웃에 문의한 바 1〜2개월 전부터 비어있는 집으로 아무도 살고 있지 않는다고 하여 소재불명이다’라는 내용의 소재탐지불능보고서를 회신받았다. 
제1심 법원은 2019.6.27. 피고인에 대한 공시송달을 결정하고 이후 지정된 공판기일인 2019.7.24. 및 2019.8.14.에 피고인이 모두 불출석하자 2019.8.14. 변론을 종결한 후 2019.8.24. 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.
① 제1심 법원의 공시송달 결정이 적법한 것인지와 ② 위 판결에 대한 항소기간이 도과한 후 위 판결선고 사실을 알게 된 甲이 취할 수 있는 권리행사방법을 검토하시오.  

1. 문제의 제기

피고인에 대한 소재탐지불능보고서의 회신을 받은 후에 1심 법원이 피고인에 대한 송달을 공시송달로 결정하였으므로 공시송달을 할 수 있는 요건을 살펴보고, 계속해서 상소제기기간 내에 상소를 제기하지 못한 것이 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 인한 것인지에 따라 상소권회복청구와 재심청구를 할 수 있는지를 살펴본다. 

2. 불구속 피고인의 소재불명과 공시송달 결정의 적법성

① 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니면서 ② 1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 피고인의 소재불명을 이유로 피고인의 진술없이 재판할 수 있다(소촉법 제23조). 이때 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하고 공시송달에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 것이다(소촉법규칙 제19조). 판례에 의하면 소재탐지불능보고서는 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 하는 것으로 보고 있다.1) 
 
사안에서 사기죄는 법정형이 장기 10년 이하의 징역이기는 하지만 송달불능보고서와 동일한 기능을 하고 있는 소재탐지불능보고서가 2019.1.13. 회신된 지 6개월이 경과되지 않은 2019.6.27. 피고인에 대한 공시송달을 결정하였기에 공시송달의 요건을 충족하지 못하였다.
    
3. 상소권회복청구권의 행사 가능성과 재심청구

상소권회복이란 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없어서 소멸된 상소권을 법원의 결정으로 회복시키는 제도이다(형사소송법 제345조). 따라서 상소권회복의 요건은 ① 상소제기기간의 경과와 ② 책임질 수 없는 사유가 인정되어야 하는데, 여기서 ‘책임질 수 없는 사유’란 상소제기기간 내에 상소하지 않은 것에 상소권자 또는 대리인의 고의 또는 과실이 없는 경우를 말하고, 고의 또는 과실이 있더라도 상소제기기간의 경과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우도 포함된다. 판례에 의하면 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지변경신고를 하지 않은 잘못이 있다고 하더라도 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않는 기일에 판결이 선고되는 바람에 피고인이 상소하지 못한 경우는 이에 해당한다고 보고 있다.2)  
또한 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 그 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있다(소촉법 제23조의2)  
 
사안에서 피고인 甲이 변론종결 직후에 외국으로 출국하면서 법원에 신고하지 않은 것은 사실이지만 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나지 않아 위법한 공시송달에 의하여 공판이 진행되었고, 항소기간이 도과된 후에 판결선고 사실을 알게 되었기에 상소권회복청구가 가능하고, 계속해서 甲의 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 보여지므로 재심청구도 가능하다.

4. 결 론
 
1심 법원의 공시송달 결정은 공시송달의 요건을 충족하지 못하여 위법하며, 이에 따라 피고인 甲은 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간이 경과되었고 판결선고 사실을 알게 되었으므로 그때로부터 항소제기기간에 상당한 기간인 7일 내에 항소권회복청구와 동시에 항소장을 제출하여야 한다(형사소송법 제346조). 그리고 甲은 위 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수도 있다.3)

[사례 2 : 피고인을 퇴정하게 하고 이루어진 증언이 증거능력을 인정받기 위한 요건]

A(여, 28세)는 甲의 집에서 甲과 乙이 함께 술에 취해 있던 자신을 칼로 위협하여 강간하였다며 경찰에 고소장을 제출하였다.
甲은 사법경찰관 P의 신문과정에서 乙과 함께 A를 칼로 위협하여 강간하였다고 진술하였고 P 작성의 피의자신문조서에 이러한 甲의 자백이 기재되었다. 甲은 검사 S의 신문과정에서도 동일하게 진술하여 S 작성의 피의자신문조서에도 이러한 甲의 자백이 기재되었다. 반면 乙은 경찰, 검찰의 모든 수사과정에서 자신의 강간혐의를 완강히 부인하였다. 
목격자 B는 수사기관에서 甲과 乙이 함께 A를 강간하는 것을 보았다고 진술하였다. 甲과 乙이 공동으로 기소된 제1심 법정에서 甲은 자신은 A를 강간하지 않았고 乙이 A를 강간하였다고 진술을 번복하였으며, 乙은 수사기관에서와 마찬가지로 자신은 강간한 사실이 없다고 일관되게 진술하였다. 
甲과 乙을 무서워하는 B의 요청으로 甲과 乙이 퇴정한 상태에서 진행된 B에 대한 증인신문절차에서 증인 B가 甲과 乙이 A를 강간하는 것을 보았다고 증언하였다면, B의 증언이 증거능력을 인정받기 위한 요건을 검토하시오. (10점) 
                                                (2015년 제57회 사법시험 2차 제1문)

1. 문제의 제기

증인 B의 요청으로 피고인들인 甲과 乙이 퇴정한 상태에서 증언이 이루어진 경우에 그 증언의 증거능력은 피고인의 반대신문기회의 보장 등과 관련하여 문제된다.

2. 증언의 증거능력을 인정받기 위한 요건
 
재판장은 증인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다(형사소송법 제297조 제1항). 
 
만일 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다(동조 제2항). 그리고 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인대면을 제한할 수는 있지만 이러한 경우에도 피고인의 변호인이 증인신문과정에 참여하여 반대신문의 기회를 가지는 등으로 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 보장하여야 하는 것이고, 판례도 같은 입장이다.4)        
 
피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않은 증인신문은 위법하다고 보아야 한다. 다만, 판례는 이 경우에도 다음 공판기일에 증인신문결과를 증인신문조서에 의하여 고지하였고 이에 대해 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하였다면 책문권의 포기로 하자가 치유된다는 입장이다.5) 
 
3. 결 론
 
사안에서 증인 B가 피고인들인 甲과 乙을 무서워하는 바람에 B의 요청으로 재판장이 피고인들의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 甲과 乙을 퇴정하게 하고 증언하게 할 수 있으며, 이 경우에도 증언의 증거능력을 인정받기 위해서는 증언이 종료한 때에는 퇴정한 甲과 乙을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 하고 변호인이 증인신문과정에 참여하는 등 실질적인 반대신문의 기회를 보장하여야 한다. 
 
그리고 甲과 乙에게 실질적인 반대신문의 기회를 보장하지 않은 증인신문은 위법하여 증거능력이 인정되지 않지만 판례에 의하면 책문권의 포기로 치유될 수도 있다.    

[사례 3 : 필요적 변호사건에서 변호인이 불출석한 상태로 공판이 진행된 경우의 효력과 항소심 법원의 조치]
 
피고인 甲의 A에 대한 야간주거침입절도죄 사건에서 국선변호인 R이 선정되었다. 그런데 R이 개인 사정으로 법정에 출석하지 않았음에도 불구하고 제1심 법원은 증거조사와 심리를 진행하여 甲에게 유죄를 선고하였다. 甲이 이러한 재판 진행을 문제삼아 항소한 경우 항소심이 어떠한 조치를 취해야 하는지 설명하시오. (10점)
(2018년 제3차 모의시험 사례형 제2문)   
                                      

1. 문제의 제기 (1점) 
 
국선변호인이 선정된 필요적 변호사건에서 1심 공판절차가 변호인없이 이루어진 경우에 1심이 행한 소송행위의 효력과 이에 항소심이 취해야 할 조치를 살펴본다.

2. 제1심 법원이 행한 소송행위의 효력 (4점)   
 
변호인은 당사자가 아니므로 원칙적으로 변호인의 출석이 공판개정의 요건이 되는 것은 아니지만 필요적 변호사건의 경우에는 변호인의 출석이 공판개정의 요건이 된다(형사소송법 제282조). 이에 따라 필요적 변호사건에서는 판결만을 선고하는 경우를 제외하고는 변호인없이 개정할 수 없고, 변호인이 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제283조).
 
사안에서 피고인 甲에게 국선변호인 R이 선정되었으므로 필요적 변호사건에 해당되어 변호인의 출석이 공판개정의 요건이 되기 때문에 R이 개인 사정으로 법정에 출석하지 않았음에도 불구하고 1심 법원이 증거조사와 심리를 변호인없이 위법하게 진행하였으므로 그 소송행위는 무효가 되며, 이는 판례의 입장이기도 하다.6)    

3. 항소심 법원이 취해야 할 조치 (5점)   
 
1심 법원의 증거조사와 피고인신문 등의 소송행위가 모두 무효가 되므로 1심 법원에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술은 유죄의 증거로 삼을 수가 없다. 이에 따라 항소심 법원은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후에 위법한 1심 판결을 파기하고 항소심에서 증거조사와 진술 등 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이며, 판례도 같은 입장이다.7)
 
사안에서 항소심은 직권으로 다시 국선변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제283조), 국선변호인이 출석한 상태에서 증거조사와 피고인신문 등을 새로이 하여 1심 판결을 파기한 후 자판하여야 한다.  

각주)-----------------
 
1) 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정.
 
2) 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정; 대법원 2006.2.8.자 2005모507 결정, <공시송달을 명하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치들을 다하지 아니한 채 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명․폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제19조 제1항에 정한 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어려움에도, 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달을 명하고 피고인의 진술없이 공판을 진행하여 판결을 선고한 제1심 법원의 일련의 소송절차를 위법하다고 한 사례> 
 
3) 2018.11.29.선고 2018도13377 판결, <피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 甲 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 甲 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 甲 변호사가 사임하고 새로이 乙 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 甲 변호사 사무소는 ① 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, ② 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, ③ 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 甲 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다고 사례>
 
4) 대법원 2012.2.23.선고 2011도15608 판결,「(1) 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다. (2) 기록에 의하면, ① 원심 법원의 재판장은 이 사건 각 아청법위반(강간등), 강요, 성폭법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 피해자들을 증인으로 신문함에 있어서 위 증인들이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행한 사실, ② 당시 피고인에게는 변호인이 선임되어 있어 변호인이 증인신문과정에 참여한 사실, ③ 원심 법원의 재판장은 증인신문을 실시하는 과정에 피고인을 입정하게 하고 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통하여 반대신문의 기회를 부여한 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 증인신문절차 등 공판절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.」; 대법원 2010.1.14.선고 2009도9344 판결.
 
5) 대법원 2010.1.14.선고 2009도9344 판결,「형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.」<(강제추행 등 사건에서) 형사소송법 제297조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 한 사례> 
 
6) 대법원 2011.9.8.선고 2011도6325 판결, 「(1) 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심 판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다. (2) 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해)의 점은 동법 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당한다. 그런데 기록에 의하면, 제1심에서는 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채로 개정하여 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 그 소송행위는 모두 무효이고, 따라서 제1심에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」
 
7) 대법원 2011.9.8.선고 2011도6325 판결.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

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hsk 2019-09-10 21:23:01
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