최취주 박사 한국법학교육원 헌법담당

문  1. 
<해설> ④
사회적 기본권에 관한 규정은 입법자에게 사회권의 내용의 입법활동을 하도록 의무를 부과하는 헌법적 지시를 한 것이라는 견해이다.

이 견해는 다만 그 예외로서 생활무능력자의 생계비청구권은 인간다운 생활을 할 권리의 최소한의 내용으로서 구체적 권리로 이해하여야 하며, 인간의 존엄과 가치가 구체적으로 침해될 정도로 경제적으로 열악한 지위에 놓이게 될 때에는 헌법 제34조에 의한 구체적 입법이 없다고 하더라도 헌법 제10조를 근거로 최소한의 생활보호청구권을 인정할 수 있다고 주장한다. 입법위임규정설이나 헌법위임규정설에 대해서는 권리성을 부인함으로 인하여 입법부작위나 부실한 입법에 대한 헌법소원을 제기할 수 없다는 비판이 제기되며, 이에 대해서는 입법위임규정은 입법자에게 구체적 규율정립의 의무를 부과하고 있는 헌법규정을 말하며, 입법위임규정은 특수하고 구체적으로 표현되기 때문에 국가목표규정보다 더 강하게 입법자를 구속하게 되므로 입법자의 입법부작위에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다는 반박이 제기되고 있다. <최취주, 헌법학강의 334면>

문  2. 
<해설> ③
위 조항은 단체행동권의 제한 또는 금지를 규정하고 있는 헌법 제33조 제3항을 직접 근거로 하고 있고, 단체행동이 금지되는 것은 주요방산업체에 있어서 방산물자의 생산과 직접 관계되거나 그와 긴밀한 연계성이 인정되는 공장에 종사하는 근로자에 한정하는 것으로 해석상 그 범위의 제한이 가능하며, 단체교섭에 있어서 발생하는 노동쟁의에 대하여 노동위원회의 알선, 조정을 받을 수 있는 등 대상조치가 마련되어 있으므로, 위 조항이 평등의 원칙에 반한다거나 근로자의 단체행동권의 본질적 내용을 침해하고 과잉금지의 원칙에 위배된 규정이라고 볼 수 없다.(1998. 2. 27. 95헌바10 <최취주, 헌법학강의 946면>

문  3. 
<해설> ②
형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다.(03行). 다만, 수형자의 경우에도 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일반적인 교통?통신이 보장될 수도 있겠으나, 기록에 의하면 청구인은 교도소 내에서의 처우를 왜곡하여 외부인과 연계, 교도소내의 질서를 해칠 목적으로 변호사에게 이 사건 서신을 발송하려는 것이므로 이와 같은 경우에는 변호인의 조력을 받을 권리가 보장되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.(1998. 8. 27, 96헌마398)<최취주, 헌법학강의 588면>
 
문  4. 
<해설> ①
헌법 제10조 제2문의 불가침의 기본적 인권은 인간이 인간으로서 당연히 누려야 할 천부적 생래적  인권으로 이해해야 한다.<최취주, 헌법학강의 380면>

문  5. 
<해설> ①
이 사건 법률조항은 '의료행위'를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다.(2002. 12. 18. 2001헌마370)<최취주, 헌법학강의 376면 참고>

문  6. 
<해설> ③
헌법이 요구하는 투표가치의 평등은 선거제도의 결정에 있어서 유일, 절대의 기준이라고는 할 수 없으며, 국회는 구체적인 선거제도를 정함에 있어서 합리적인 다른 정책적 목표도 고려할 수 있는 것이지만, 적어도 선거구의 획정에 있어서는 인구비례의 원칙을 “가장 중요하고 기본적인 기준”으로 삼아야 한다(2:1이 원칙). 그러나, 우리 나라는 단원제를 채택하고 있어, 국회의원이 법리상 국민의 대표이기는 하나 현실적으로는 어느 정도의 지역대표성도 겸하고 있다는 점, 급격한 산업화?도시화의 과정에서 인구의 도시집중으로 인하여 발생한 도시와 농어촌간의 인구편차와 각 분야에 있어서의 도?농간의 격차가 더 심화될 우려가 있다는 점 등을 감안한다면 선거구간의 인구비례의 원칙을 완화해야 할 정책적인 필요가 있다고 볼 수 있다.(1995. 12. 27, 95헌마224)<최취주, 헌법학강의 176면>

문  7. 
<해설> ①
 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권과 조례의 제정 및 개폐청구권 및 감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의 2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수는 없다.(2001. 6. 28, 2000헌마735)<최취주, 헌법학강의 302면>

문  8. 
<해설> ⑤
 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결?공포한 조약으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 공권력의 행사에 해당한다.<대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등 위헌확인(2001. 3. 21, 99헌마139)><최취주, 헌법학강의 95면>

문  9. 
<해설> ④
헌법 제3조에 의하면 북한주민은 당연히 한국국민이다. 그러므로 남북통일이 이루어지는 경우 별도의 국적회복절차나(00司), 귀화절차는(02行) 불필요하다.<최취주, 헌법학강의 97면>

문 10. 
<해설> ④
국회법 제33조 (교섭단체)  ① 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다. 그러나 다른 교섭단체에 속하지 아니하는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭 단체를 구성할 수 있다(03司 등).<최취주, 헌법학강의 1025면>

문 11. 
<해설>③ <최취주, 헌법학강의 363면>

의 의
행정적 집행이나 사법적 재판을 매개로 하지 아니하고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률(多), 즉 자동적 집행력을 가지는 법률로서 현대에 그 필요성이 증대하고 있다(03司).
유 형
① 개별인적법률－일정범위의 국민만을 대상으로 하는 법률
② 개별사건법률－개별적?구체적 상황 또는 사건을 대상으로 하는 법률
③ 限時法－시행기간이 한정된 법률
인정여부
권력분립의 원리와 모순되는지 여부, 평등원칙의 위반 여부 등이 문제(5?18민주화운동에관한특별법－합헌)
① 다수설－극단적인 개별적 처분이나 재판을 대체하는 것이 아닌 한 권력분립에 위반되는 것은 아니고, 헌법상 평등은 상대적 평등을 의미하므로 합리적 이유가 있는 개별적 규율도 평등원칙의 위반은 아니다.
② 허영교수－개별인적 법률에 대해서는 어떠한 경우에도 허용되지 않는다고 보는 독일의 학설?판례를 언급하면서 처분적 법률은 여전히 국회가 갖는 법률제정권의 한계를 뜻한다고 주장한다.

문 12. 
<해설>④
 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수는 없다(1999. 7. 27, 大判98다47528).<최취주, 헌법학강의 951면>

문 13. 
<해설> ①
이 사건 소송지휘권은 재판진행의 원활이라는 재판의 신속성 이외에 증인심문에서의 교호신문권 행사를 원활히 하는 기능도 가지고 있다. 따라서 적법절차에 의한 공정한 재판과 공개재판을 받을 권리에 관한 헌법규정과의 조화와 조정을 도모하는 규정으로서 피고인의 반대신문권을 제한함으로써 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 위헌규정이라 할 수 없다. 또 법원의 증거결정취소권은 소송지휘권에 근거한 증인신문사항 제출명령의 실효성을 확보하기 위한 것으로 무죄추정원칙, 평등권, 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라 할 수 없다.(1998. 12. 24, 94헌바46)<최취주, 헌법학강의 861면>

문 14. 
<해설>④
법 제84조는 불확실한 입법목적을 실현하기 위하여 그다지 실효성도 없고 불분명한 방법으로 과잉금지원칙에 위배하여 후보자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 할 것이다.(2003. 1. 30, 2001헌가4)<최취주, 헌법학강의 222면>

문 15. 
<해설> ④
신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다.(1999. 6. 24, 97헌마265)<최취주, 헌법학강의 649면>
⑤ 방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼손 행위를 한 방송 등 언론매체에 있고 피해자가 공적인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의 명예훼손 행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자측에서 입증하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 판결)<최취주, 2004 상반기 추록 31면>

문 16. 
<해설> ①
이 사건 금지조항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관시설과 영업이 허용되며, 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 5년의 유예기간을 주는 규정이 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.(2004. 10. 28. 2002헌바41)<최취주, 2004 하반기추록 67면>

문 17. 
<해설>⑤
입법자가 '외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다'는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반?추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.(2003.10.30. 2000헌바67)<최취주, 헌법학강의 679면>

문 18. 
<해설> ③
국가유공자예우 등에 관한 법률 제9조가 정하고 있는 전몰군경의 유족 및 전공사상자의 수급권은 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리라고 할 것이고, 보상금수급권의 내용, 그 발생시기 등도 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로서 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있는 것이다.(1995. 7. 21, 93헌가14)
국민연금제도는 보험원리 외에 부양원리도 추가된 사회보장제도로서의 사회보험의 특색을 갖는다. 연금수급권은 사회보장수급권의 하나로서 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회적 기본권의 성격을 갖지만, 연금보험료의 일부를 수급권자 자신이 부담한다는 점에서 재산적 가치가 있는 권리로서의 재산권의 성격도 갖는다.(1996. 10. 4, 96헌가6)
국가가 행하는 생계보호의 수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지의 여부, 즉 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적 내용의 최소한을 보장하고 있는지의 여부는 생활보호법에 의한 생계보호급여만을 가지고 판단하여서는 아니되고 그 외의 법령에 의거하여 국가가 생계보호를 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 하는 바, 1994년도를 기준으로 생활보호대상자에 대한 생계보호급여와 그 밖의 각종 급여 및 각종 부담감면의 액수를 고려할 때, 이 사건 생계보호기준이 청구인들의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵고, 따라서 비록 위와 같은 생계보호의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 곧 그것이 헌법에 위반된다거나 청구인들의 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다. (1997. 5. 29, 94헌마33)

문 19. 
<해설>②
피청구인은 2001. 12. 24. 한나라당 교섭단체대표의원이 요청한, 같은 한나라당 의원으로서 국회 보건복지위원회 소속이던 청구인과 환경노동위원회 소속이던 박혁규의원을 서로 맞바꾸는 내용의 상임위원회 위원 사?보임 요청서에 결재를 하였고, 이는 국회법 제48조 제1항에 규정된 바와 같이 교섭단체대표의원의 요청에 따른 상임위원 개선행위이다. 위와 같은 피청구인의 개선행위에 따라 청구인은 같은 날부터 보건복지위원회에서 사임되고, 위 박혁규 의원이 동 위원회에 보임되었다. 따라서, 청구인의 상임위원 신분의 변경을 가져온 피청구인의 이 사건 사?보임행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 할 것이다.(2003.10.30. 2002헌라1)<최취주, 헌법학요론 469면. 헌법학강의 보충프린트>

문 20. 
<해설> ⑤
조약의 체결이란 일반적으로 비준을 포함하는 것이나 좁은 의미의 체결이란 전권대사의 지명?파견과 조약에 대한 기본방침지시로 볼 것이며, 비준이란 국가간에 체결된 조약안을 국가원수가 최종적으로 확인하여 조약으로 완성시키는 행위를 의미한다.<최취주, 헌법학강의 138면>

문 21. 
<해설> ③ <최취주, 헌법학강의 1107면>

문 22. 
<해설> ② <최취주, 헌법학강의 205면>
제187조 (대통령당선인의 결정?공고?통지)  ① 대통령선거에 있어서는 중앙선거관리 위원회가  유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하고, 이를 국회의장에게 통지하여야 한다. 다만, 후보자가 1인인 때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1 이상에 달하여야 당선인으 로 결정한다(97司등).

문 23. 
<해설>②
  “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. 입법자가 약국의 개설 및 운영을 일반인에게 개방할 경우에 예상되는 장단점을 고려한 정책적 판단의 결과 약사가 아닌 일반인 및 일반법인에게 약국개설을 허용하지 않는 것으로 결정하는 것은 그 입법형성의 재량권 내의 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없지만, 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설?운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.(2002. 9. 19, 2000헌바84)<최취주, 헌법학강의 780면>

문 24. 
<해설>③ <최취주, 헌법학강의 772면>

단계이론이란 1958년 약국판결(3단계제한) 이래 독일연방헌법재판소의 판례를 통해서 정립된 이론으로서(99司), 당구장 사건에서 헌재가 받아들이고 있다(00立).
(1) 제1단계 제한(직업수행의 자유의 제한)
직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고, 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것 또한 의문의 여지가 없이 자명한 것이다(1993. 5. 13, 92헌마80).
(2) 제2단계 제한(주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한)
일정한 능력, 자격과 결부시켜 직업선택의 자유를 제한하는 방법이다. 이는 그러한 제한이 없으면 그 직업수행이 불가능하거나 파행적으로 운영될 수밖에 없는 경우에 인정된다. 의사나 변호사의 국가시험에의 합격에 의한 자격제, 운전사의 면허제 등이 이에 해당한다.
(3) 제3단계 제한(객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한)
이 경우의 제한은 보통 현저하게 중요한 공동체이익에 대한 중대한 위험이 입증될 수 있거나 극도의 개연성을 가진 경우 그 위험을 방어할 목적에 의해서만 정당화될 수 있다. 목욕탕 거리제한이나 주유소 거리제한이 이에 해당한다.

문 25. 
<해설> ⑤
① 국회의장이 국회의원을 국회 상임위원회 위원으로 선임한 행위는 국회법 제48조에 근거한 행위로서 국회 내부의 조직을 구성하는 행위에 불과할 뿐 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 청구인들의 기본권을 직접 침해한 공권력의 행사를 대상으로 한 것이 아니어서 기본권 관련성이 결여되어 부적법하다.(1999. 6. 24, 98헌마472)등 다수의 판례<최취주, 헌법학강의 1364면등>
② 이 사건 헌법소원심판 계속중에 공포된 공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 선거일은 법정화되고 선거일공고제도가 폐지되었으며, 예외적인 보궐선거 등에서는 관할 선거관리위원회에서 선거일을 공고하도록 되어, 피청구인은 선거에 관한 관리사무에 일체 관여할 수 없게 되었으므로, 비록 이 사건에서 위헌확인이 선고되더라도 청구인들의 주관적 권리구제에 아무런 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 동종행위의 반복위험이 없음은 물론 불분명한 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니하여 예외적인 심판청구의 이익이 있는 경우에도 해당하지 않는다.(1994. 8. 31, 92헌마174)(각하)등 다수의 판례<최취주, 헌법학강의 1387면등>
③ 개발제한구역제도개선방안은 건설교통부장관이 개발제한구역의 해제 내지 조정을 위한 일반적인 기준을 제시하고, 개발제한구역의 운용에 대한 국가의 기본방침을 천명하는 정책계획안으로서 비구속적 행정계획안에 불과하므로 공권력행위가 될 수 없으며, 이 사건 개선방안을 발표한 행위도 대내외적 효력이 없는 단순한 사실행위에 불과하므로 공권력의 행사라고 할 수 없다. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있으나 이 사건 개선방안의 내용들은 예고된 내용이 그대로 틀림없이 실시될 것으로 예상할 수는 없다. 따라서 이 사건 개선방안의 발표는 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 아니한다.(2000. 6. 1, 99헌마538)등 다수의 판례<최취주, 헌법학강의 692면등>
④ 청구인이 주식회사의 대표이사일 뿐인 경우에는 주식회사에 대한 범죄행위에 대하여 간접적, 사실적 또는 경제적 이해관계가 있을지는 몰라도 법적인 이해관계가 있다고 할 수는 없으므로 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 다만, 범죄의 피해자가 주식회사인 경우에 그 주식회사의 주주도 역시 범죄의 피해자로 볼 수 있기 때문에 청구인이 위 회사의 주주 겸 대표이사인 경우라면 헌법소원심판을 청구할 수 있다.(1995. 5. 25. 94헌마100)등 다수의 판례<최취주, 헌법학강의 1339면등>

문 26. 
<해설> ⑤
법위반이 중대한지' 또는 '파면이 정당화되는지'의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, '법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점'과 '피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과'를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면여부를 결정해야 한다.
한편, 대통령에 대한 파면결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 '민주적 정당성'을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.
'대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지'에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.(2004. 5. 14. 2004헌나1)<최취주, 2004상반기추록 55면>

문 27. 
<해설> ⑤
일사부재의의 원칙이란 부결된 의안은 동일 회기 내에 다시 발의하거나 심의할 수 없다는 원칙을 말하는데, 이는 소수파에 의한 의사진행방해(Filibuster)를 막기 위함이다(02司 등). 그러므로 사유를 달리하는 해임건의안의 재의나, 회기를 달리하거나, 의결 전에 철회된 것을 다시 발의하거나, 위원회에서 처리된 안건을 다시 본회의에서 심의하거나(94司), 위원회의 해임의 경우, 동일회기에 동일한 의안이 사정변경의 사유가 발생하여 목적이나 방법, 수단이 변경된 경우의 재의는 일사부재의원칙에 반하지 아니한다.<최취주, 헌법학강의 1031면>

문 28. 
<해설> ②
ㄴ. 법원의 위헌제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정들에 대한 심판청구는 법 제68조 제2항에 다른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 사항에 대한 것으로서 부적법하다(1994. 4. 28, 89헌마221).<최취주, 헌법학강의 1314면>
ㄹ.법률이 명령에 위임하는 경우에는 일반적?포괄적 위임은 인정되지 않고 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하여 특정의 행정기관에게 위임하는 개별적?구체적 위임만이 허용된다.<최취주, 헌법학강의 1193면>

문 29. 
<해설> ②
청구인들은 예능의 과외교습을 받고자 하는 아동, 학생들을 가르치기를 희망하고 있고 과외교습을 할 수 있는 객관적 여건도 갖추고 있으나, 이를 금지하고 있는 이 사건 법률조항 때문에 과외교습을 자유롭게 할 수 있는 자유를 제한받고 있음을 인정할 수 있다. 한편, 이 사건 법률조항에서는 금지하는 과외교습을 행한 경우에 형벌을 부과하도록 규정하고 있으므로 별도의 집행행위를 기다릴 것 없이 법률에 의하여 바로 과외교습을 하지 않을 의무를 직접 부담하고 있다. 그렇다면, 기본권침해의 자기관련성, 현재성, 직접성은 모두 갖추어졌다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 적법하다.(2000. 4. 27, 98헌가16)<최취주, 헌법학강의 914면>

문 30. 
<해설> ③ <최취주, 헌법학강의 1176면>
헌법 제76조  ② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③ 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④ 제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그 때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.

문 31. 
<해설> ⑤
헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리, 결정하는 것이어서 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다. 또한 일정한 표현행위에 대한 가처분에 의한 사전금지청구는 개인이나 단체의 명예나 사생활 등 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정되고 보호수단으로서도 적정하며, 이에 의한 언론의 자유 제한의 정도는 침해 최소성의 원칙에 반하지 않을 뿐만 아니라 보호되는 인격권보다 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고 볼 수 없어 법익 균형성의 원칙 또한 충족하므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지 아니한다.(2001. 8. 30, 2000헌바36)<최취주, 헌법학강의 664면>

문 32. 
<해설>①
현행 정당법상 정당설립등록조항은 정당법상의 조직기준을 구비하였는지를 형식적으로 심사하는 확인적 성질의 등록이기 때문에 정당설립의 자유의 침해가 되지 않는다(96外)<최취주, 헌법학강의 148면>

문 33. 
<해설> ①
청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 규제할 필요성은 분명 존재하지만, 이들 저속한 표현을 규제하더라도 그 보호대상은 청소년에 한정되어야 하고, 규제수단 또한 청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 할 것인데, 저속한 간행물의 출판을 전면 금지시키고 출판사의 등록을 취소시킬 수 있도록 하는 것은 등급표시나 별도코너 마련 등 보다 경미한 수단으로 그 목적달성을 할 수 있으므로 청소년보호를 위해 지나치게 과도한 수단을 선택한 것이고, 또 청소년보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면 이는 성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알권리까지 침해하게 된다.(1998. 4. 30, 95헌가16)<최취주, 헌법학강의 652면>

문 34. 
<해설> ④
① 2001.11.29. 99헌마494<최취주, 헌법학강의491면>
② 헌법재판소법 제68조 (청구사유) ② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
 헌법소원심판의 전제가 된 당해 사건의 항소심절차에서 집시법 제8조 제1항에 대한 위헌 여부의 심판제청신청이 기각되었는 데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또 다시 같은 항소심절차에서 같은 법률조항에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌 여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다.(1994. 4. 28, 91헌바14)<최취주, 헌법학강의 1310면>
③  기소유예처분을 받은 피의자가 검사의 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소하더라도 검사로서는 “공소권없음”의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리“공소권없음”의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것으로서 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 것이므로, 비록 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없다.(1997. 5. 29, 95헌마188)<최취주, 헌법학강의 1390면>
④ 청구인들이 주장하는 환매권의 행사는 그것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 것이든, 토지수용법 제71조에 의한 것이든, 환매권자의 일방적 의사표시만으로 성립하는 것이지, 상대방인 사업시행자 또는 기업자의 同意를 얻어야 하거나 그 의사 여하에 따라 그 효과가 좌우되는 것은 아니다. 따라서 이 사건의 경우 피청구인이 설사 청구인들의 환매권 행사를 부인하는 어떤 의사표시를 하였다 하더라도, 이는 환매권의 발생 여부 또는 그 행사의 가부에 관한 사법관계의 다툼을 둘러싸고 사전에 피청구인의 의견을 밝히고, 그 다툼의 연장인 민사소송절차에서 상대방의 주장을 부인하는 것에 불과하므로, 그것을 가리켜 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수는 없다.(1994. 2. 24. 92헌마283, 1997.6.26. 96헌바94등 참조)<최취주, 헌법학강의 747면 참조>
⑤   지명수배조치 자체만으로는 아직 청구인의 기본권에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정한 헌법소원심판대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법한 청구라 할 것이다.(2002. 9. 19, 99헌마181)(각하)<최취주, 헌법학강의1357면>

문 35. 
<해설> ④
<쟁점> 전국구의원이 그를 공천한 정당을 탈당할 때 의원직 상실하는지 여부(소극)
(1) 문제의 소재
  국회의원의 법적인 지위 특히 전국구의원이 그를 공천한 정당을 탈당한 때 국회의원직을 상실하는 여부는 그 나라의 헌법과 법률이 국회의원을 이른바 자유위임하에 두었는가, 명령적 위임하에 두었는가, 양 제도를 병존하게 하였는가에 달려 있다. 역사적으로는 유럽의 중세기 등족회의에서의 의원은 명령적 위임이었으나, 1791년 프랑스헌법을 위시하여 오늘날 자유민주주의국가에서는 거의가 헌법에 국회의원을 전 국민의 대표자라고 규정하여 자유위임하에 두는 제도를 채택하고 있다. 자유위임제도를 명문으로 채택하고 있는 헌법하에서는 국회의원은 선거구의 선거인이나 정당의 지령에도 법적으로 구속되지 아니하며, 정당의 이익보다 국가의 이익을 우선한 양심에 따라 그 직무를 집행하여야 하며, 국회의원의 정통성은 정당과 독립된 정통성이다. 이런 자유위임하의 국회의원의 지위는 그 의원직을 얻은 방법 즉 전국구로 얻었는가, 지역구로 얻었는가에 의하여 차이가 없으며, 전국구의원도 그를 공천한 정당을 탈당하였다고 하여도 별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다는 것이다.
(2) 국회의원과 국민과의 관계에 대한 현행헌법의 태도
  헌법 제7조 제1항의 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대해 책임을 진다.”라는 규정, 제45조의 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”라는 규정 및 제46조 제2항의 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”라는 규정들을 종합하여 볼 때, 헌법은 국회의원을 자유위임의 원칙하에 두었다고 할 것이다. 따라서 별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고, 전국구의원이 그를 공천한 소속정당을 탈당하였다 하여 의원직을 상실하지는 않는다고 할 것인 바, 법률에 명문의 규정을 찾아 볼 수도 없다.(1994. 4. 28, 92헌마153)
<사후경과>
이 사건에 대한 헌법재판소의 결정은 우리 헌법이 국민과 그 대표자 사이의 법적 관계에 관하여 자유위임의 원칙을 채택하고 있으며 이 자유위임의 원칙은 지역구의원은 물론 전국구의원에게도 적용된다는 점을 명백히 하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 국민들의 시각에서는 당적을 쉽게 옮겨 다니는 정치인들에 대한 부정적 시각이 많았으므로 법원리로서의 자유위임의 강조가 현실정치에 어떤 역할을 할 것이냐는 측면에서 비판이 있었다.
한편 이 사건이 헌법재판소에 계속되어 있던 중 공직선거및선거부정방지법 제192조 제4항에 전국구 국회의원의 경우에는 소속정당의 합당?해산 또는 제명 이외의 사유로 당적을 이탈?변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 퇴직하는 것으로 보는 규정을 삽입함으로써 일단 입법적 해결을 보게 되었다. 그러나 위 법률조항은 헌법상 자유위임의 원칙에 비추어 볼 때 위헌성이 있다는 비판이 학계에서 제기되기도 하였다. http://www.ccourt.go.kr/precedent/sentence_read.asp <최취주, 헌법학강의 986면>

문 36. 
<해설> ④
①, ②, ⑤ 2004.2.26. 2001헌마718<최취주, 2004상반기추록 66면>
③ 1994.12.29. 89헌마2<최취주, 헌법학강의 1325면>
④ 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 및 근로기준법시행령 제4조는 근로기준법과 같은법시행령에 의하여 근로자의 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 노동부장관으로 하여금 평균임금을 정하여 고시하도록 규정하고 있으므로, 노동부장관으로서는 그 취지에 따라 평균임금을 정하여 고시하는 내용의 행정입법을 하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 노동부장관의 그러한 작위의무는 직접 헌법에 의하여 부여된 것은 아니나, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되는 것이므로, 노동부장관의 그러한 행정입법 작위의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다.(2002. 7. 18. 2000헌마707)(유사판례-1998.7.16. 96헌마246)<최취주, 헌법학강의 1327면>

문 37. 
<해설> ⑤ <최취주, 헌법학강의 282면>
지방자치법 제3조 (지방자치단체의 법인격 및 관할) ② 특별시와 광역시 및 도는 정부의 직할하에 두고, 시는 도의 관할구역안에, 군은 광역시 또는 도의 관할구역안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역안에 둔다.

문 38. 
<해설> ②
진정소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.(1996. 2. 16, 96헌가2등)<최취주, 헌법학강의 502면>

문 39. 
<해설> ④
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 재판의 전제가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 “재판”이라 함은 판결?결정?명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다. 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다.(1996. 12. 26, 94헌바1)<최취주, 헌법학강의 858면>

문 40. 
<해설>②
이익형량의 전제: ① ‘무제한한 기본권’을 고집하지 말아야 하고, ② 기본권 상호간에 일정한 ‘위계질서’가 있다는 가설이 전제되어야 한다.<최취주, 헌법학강의 354면>

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