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[이창현 교수의 형사교실] 불이익변경금지의 원칙
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2019.03.08  11:08:02
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

[사례 1 : 집행유예의 선고와 불이익변경금지의 원칙]

甲은 업무상횡령죄가 인정되어 제1심에서 징역 10월이 선고되고 甲만 사실오인과 양형부당으로 항소하였다. 
그리하여 항소심에서 甲에게 유죄를 인정하면서도 피해자와의 합의 등 정상을 고려하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하여 선고 당일에 석방된 경우에 위 판결은 정당한지 검토하시오. 

1. 문제의 제기 

1심에서 甲에게 징역 10월이 선고되어 甲만 항소하였는데 항소심에서 징역 10월이 징역 1년으로 2월이 늘어나면서 집행유예가 선고되었기에 불이익변경금지의 원칙에 반하는 여부가 문제된다.

2. 징역형을 늘리면서 집행유예를 붙인 경우의 불이익변경 여부
 
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(형사소송법 제368조, 제396조).

사안에 의하면 1심 선고에 대하여 피고인 甲만 항소하였기에 항소심에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되는데, 불이익변경의 여부를 판단하는 데는 법정형의 경중을 규정하고 있는 형법 제50조가 기준이 되고 형의 경중은 형법 제41조에 기재된 순서에 의한다. 

불이익변경금지의 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적 ․ 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적 ․ 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다는 것이 통설과 판례1)의 입장인데, 사안에서 자유형의 형기를 늘리면서 대신 집행유예를 선고하는 경우에 불이익변경이 되는지에 대해서는 구체적으로 논의가 있다. 

학설로 ① 긍정설은 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우의 불이익도 고려하여야 하므로 불이익변경이 된다는 견해이고, ② 부정설은 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과되면 형의 선고 자체의 효력이 상실된다는 집행유예의 실질적 이익을 고려하여 불이익이 된다고 보기는 어렵다는 견해이다. 판례는 불이익변경금지의 원칙에 반한다고 하여 긍정설의 입장이다.2) 

검토하면 전체적 ․ 실질적으로 고려하여 집행유예 선고에도 불구하고 자유형의 형기가 늘어나서 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우를 고려하면 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 볼 수 있으므로 판례의 입장이 타당하다.
     
3. 결 론
 
판례의 입장과 같이 1심의 실형 대신 항소심에서 집행유예가 선고된 것은 사실이지만 징역형이 늘어났기에 집행유예의 실효 등을 고려하는 경우에 중한 형이 선고되었다고 할 것이므로 항소심의 판결은 불이익변경금지의 원칙에 위반하였다고 판단된다.


[사례 2 : 병합사건에서의 불이익변경금지의 원칙]

甲은 乙로부터 5천만원을 받은 장물취득죄의 범죄사실(제1사실)로 Y지방법원에서 징역 6월을, 乙에게 A의 현금을 훔치라고 시킨 절도교사죄의 범죄사실(제2사실)로 W지방법원에서 징역 1년을 선고받았다. 
이에 甲만 항소한 항소심에서 제1사실과 제2사실이 적법하게 병합되었고, 항소심 법원은 제1사실과 제2사실을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하면서 甲에게 징역 1년 6월을 선고하였다. 
항소심 법원의 甲에 대한 형선고는 적법한가? (10점)   
                                 (2015년 제2차 모의시험 사례형 제1문) 

1. 문제의 제기

피고인 甲만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙이 적용되는데, 항소심에서 제1사실과 제2사실이 병합되어 형이 선고되었기에 불이익변경금지의 원칙에 반하는 여부가 문제된다.

2. 병합사건에서의 불이익변경 여부
 
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(형사소송법 제368조, 제396조).

사안에 의하면 1심 선고에 대하여 피고인 甲만 항소하였기에 항소심에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되는데, 불이익변경의 여부를 판단하는 데는 법정형의 경중을 규정하고 있는 형법 제50조가 기준이 되고 형의 경중은 형법 제41조에 기재된 순서에 의한다. 불이익변경금지의 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적 ․ 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적 ․ 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다는 것이 통설과 판례3)의 입장이다.

그리고 피고인이 1심에서 별개의 사건으로 따로 2개의 형을 선고받고 항소하여 항소심에서 사건이 병합심리가 되어 경합범으로 처단되면서 1심의 각 형량보다 중한 형을 선고받는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않고, 다만 1심에서 선고된 2개의 형을 합산한 범위 내에서 형법상 경합범의 처벌례(제38조)에 따라 형량이 정해져야 하고 만일 2개의 형을 합산한 범위를 초과하는 때에는 이 원칙에 반한다고 하겠으며, 판례도 같은 입장이다.4)  
  
3. 결 론 

피고인 甲이 1심에서 제1사실로 징역 6월을, 제2사실로 징역 1년을 각 선고받았으며 위 각 형을 합산한 형인 징역 1년 6월의 범위 내에서 형법 제38조의 경합범 처벌례에 따라 항소심에서 징역 1년 6월이 선고되었다. 

따라서 항소심에서의 징역 1년 6월의 선고는 1심에서의 2개의 형을 합산한 범위를 초과하지 않았으므로 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않아 적법하다.

(유사사례)

乙은 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다. 乙은 2018.6.20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하여 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다. 그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억원에 판매하였다. 
乙이 A의 도자기를 훔친 사실(제1사실)과 B에게 도자기를 판매한 사실(제2사실)로 각각 기소되어 제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고, 항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가? (10점) 
                                           (2019년 제8회 변호사시험 사례형 제1문)


[사례 3 : 불이익변경금지의 원칙과 비상상고]

甲은 뇌물수수죄로 1심에서 유죄가 인정되어 징역 1년 6월에 추징금 2,500만원이 선고되었다. 이에 甲은 항소하고 검사는 항소하지 않았는데, 항소심에서도 유죄가 인정되고 수뢰액에 대하여 필요적으로 벌금형을 병과하여야 한다는 규정을 1심에서 판단누락한 점을 고려하여 甲에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 5,000만원(1일 100,000원으로 환산한 기간 노역장유치) 및 추징금 2,500만원을 선고하여 甲은 선고 당일에 석방되었다.
이후 甲과 검사가 모두 상고하지 않아 항소심 판결이 확정되었는데 ① 위 판결이 정당한지를 검토하고, ② 만일 정당하지 않다고 판단되는 경우에 그 구제책을 검토하시오.   
   
                                                      
1. 문제의 제기

1심 판결에 대하여 피고인 甲만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 이에 따라 1심 판결과 항소심 판결의 내용을 비교하여 위 원칙에 위반된 여부를 판단하여야 한다. 만일 위 원칙에 위반된 경우에는 이미 판결이 확정되었고 법령위반에 해당되므로 이에 대한 구제책을 살펴본다.   

2. 불이익변경금지의 원칙에 대한 위반 여부 검토

불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 항소 또는 상고한 사건과 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원심 판결이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말하는데(형사소송법 제368조, 제396조), 사안의 경우에도 1심 판결에 대해 甲만 항소하였기에 피고인이 항소한 사건에 해당되어 당연히 위 원칙이 적용된다. 

이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적 ․ 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적 ․ 실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.5) 
이에 따라 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하고(형법 제50조, 제41조) 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 

3. 구제책으로서의 비상상고 등 검토

비상상고란 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 허용되는 비상구제절차를 말하며, 신청권자는 검찰총장으로 제한되고 관할법원은 대법원이다(형사소송법 제441조 이하). 신청기간에 대한 제한은 없으나 비상상고가 이유있다고 하여도 원칙적으로는 원판결의 위반된 부분을 파기하는데 그치지만 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 다시 판결을 한다(제446조 제1호). 
 
이외에도 확정판결의 변경에는 재심과 판결정정이 있으나 재심은 유죄의 확정판결을 받은 자에 대해 중대한 사실오인의 오류가 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 확정판결을 시정하는 비상구제절차이고(제420조), 판결의 정정은 판결내용에 오류가 있음을 발견한 때에 상고법원이 직권 또는 당사자 등의 신청에 의하여 판결을 정정하는 것이므로(제400조) 위와 같이 형사소송법상 불이익변경금지의 원칙에 위반되어 판결 주문의 본질적인 부분을 변경할 필요가 있는 경우에는 비상상고에 의할 수밖에 없다. 

4. 결 론     

1심에서 甲에게 징역 1년 6월에 추징금 2,500만원이 선고되었다가 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 5,000만원과 추징금 2,500만원이 선고된 것에 대하여 먼저 1심이 선고한 징역 1년 6월의 형과 항소심이 선고한 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 비교하면 1심 판결보다 항소심 판결이 가볍다고 할 수 있으나 항소심은 1심이 선고하지 아니한 벌금 5,000만원을 병과하였는 바, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시의 노역장유치가능성 및 그 기간 등을 전체적 ․ 실질적으로 고찰하면 항소심이 선고한 형이 1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 볼 수밖에 없다고 판단된다.

그리고 甲이 상고를 하지 않아 이미 판결이 확정되었기에 부득이 비상상고에 의하여 불이익변경금지의 원칙(제368조)에 위반된 부분을 파기하고 甲에게 불이익한 때에 해당되므로 다시 판결을 해야 한다.

각주)-----------------

1) 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원(1일 5만원으로 환산한 기간 노역장유치)을 선고한 사안에서, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시 노역장유치가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례>; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.

2) 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결, 「원심이 제1심 판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 수강명령 또는 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다.」; 대법원 1966.12.8.선고 66도1319 전원합의체 판결,「제1심에서 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소한 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 것은 제1심 형보다 중하고 따라서 불이익변경의 금지원칙에 위반된다.」

3) 대법원 2018.10.4.선고 2016도15961 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.
 
4) 대법원 2001.9.18.선고 2001도3448 판결, <제1심에서 별개의 사건으로 ① 징역 1년에 집행유예 2년과 추징금 1,000만원 및 ② 징역 1년 6월과 추징금 100만원의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 항소심에서 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형인 징역 2년과 추징금 1,100만원을 선고한 사례>
 
5) 대법원 2016.5.12.선고 2016도2136 판결, <제1심에서 피고인이 벌금 300만원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 A사건과 공소가 제기된 B사건을 병합심리 후 위 각 죄가 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형인 벌금 400만원을 선고하였는데, 피고인이 항소하여 원심이 위 병합된 AB사건과 제1심에서 징역 4년이 선고된 C사건을 병합하여 징역 3년을 선고한 사안에서, 제1심이 AB사건을 병합하여 벌금 400만원을 선고한 것이나 원심이 AB사건과 C사건을 병합하여 징역 3년을 선고한 것이 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례>; 대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원(1일 5만원으로 환산한 기간 노역장유치)을 선고한 사안에서, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시 노역장유치가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례>; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.
 

■ 이창현 교수는...     
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사     
법무법인 세인 대표변호사     
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원
 

   
 

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