이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 국회의원의 면책특권과 직무부수행위 해당 여부]
국회의원 甲은 A로부터 국토교통부장관과 B건설회사의 대표 C 사이의 사적대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후에 그 대화내용과 국토교통부장관이 C로부터 3년 전에 뇌물을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 건설교통위원회 개회 당일 회의시작 30분전에 국회의사당내의 국회출입기자들에게 배포한 후에 실제 위 건설교통위원회에서 위 장관에게 질문을 하면서 위 보도자료 내용을 그대로 발언하였다. 그런데 위 뇌물수수 내용은 사실과 다르고, 위 발언내용은 통신비밀보호법위반이라는 사실이 밝혀졌다.
(1) 甲이 통신비밀보호법위반으로 기소된 경우에 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 (2) 만일 甲이 자신의 인터넷 홈페이지에 위 보도자료 내용을 게재한 경우에 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당되지 않는다면 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
국회의원에게는 면책특권이 인정되므로 직무부수행위도 면책특권의 대상이 되는지와 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위도 직무부수행위에 해당하는지를 살펴본다.
2. 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위와 법원의 판단
국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 않는다는 면책특권이 인정된다(헌법 제45조). 판례에 의하면 면책특권의 대상이 되는 행위는 ① 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체와 ② 이에 통상적으로 행하여지는 직무부수행위가 포함된다고 한다.1)
구체적으로 국회의원이 사전에 원고를 배포한 경우에 ① 공개회의에서 행할 발언 내용이고(회의의 공개성), ② 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 시간과 근접하고(시간적 근접성), ③ 배포의 장소와 대상이 국회의사당 내의 국회출입기자들에게 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), ④ 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면 직무부수행위에 해당한다고 할 것이며, 판례도 같은 입장이다.2)
사안에서 甲이 국회 건설교통위원회에서 발언할 내용과 동일한 내용을 보도자료로 작성하여 회의 시작 30분 전에 국회 내에서 국회출입기자들에게 배포한 것이기에 직무부수행위로 볼 수 있다고 판단된다.
3. 인터넷 홈페이지에 게재한 행위가 직무부수행위에 해당하는 여부
국회의원이 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 위와 같이 시간적 근접성, 장소 및 대상의 한정성 등의 요건을 충족하지 못하여 직무부수행위로 보기 어렵다고 하겠으며, 판례도 같은 입장이다.3)
4. 결 론
국회의원 甲이 국회 건설교통위원회에서 발언한 행위는 국회 내에서의 직무상 행한 발언이고 국회출입기자들에게 보도자료를 미리 배포한 행위는 직무부수행위에 해당되어 모두 면책대상이 되므로 이러한 행위에 대하여 공소가 제기된 것은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).
그리고 甲이 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 직무부수행위에 해당되지 않아 면책대상이 되지 않으며, 위 게재한 내용이 통신비밀보호법위반이 되고 형법 제20조의 정당행위에 해당되지 않아 위법성조각사유가 존재하지 않으므로 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다.
[사례 2 : 관련사건의 관할과 군사법원의 신분적 재판권]
甲은 군대를 오래전에 전역한 자로서 ① 2017.3.4.자 서울 서초구 서초동에서의 절도죄, ② 2017.3.6.자 서울 동대문구 이문동에서의 상해죄, ③ 2017.3.8.자 경기도 육군 제1군단 소속 부대에서의 군용물절도죄로 서울중앙지방검찰청에서 조사를 받고 서울중앙지방법원에 위 죄들에 대해 실체적 경합범으로 공소제기가 되었다.
그런데 ①의 절도죄의 토지관할은 서울중앙지방법원, ②의 상해죄의 토지관할은 서울북부지방법원에 있고, ③의 군용물절도죄(군형법 제75조)에 대해서는 군형법 제1조 제4항 제5호에서 정한 죄로서 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 따라 관할 보통군사법원이 신분적 재판권을 가지고 있다.
이런 상황에서 甲의 위 3개의 죄에 대해 서울중앙지방법원에서 재판을 할 수 있는지와 만일 할 수 없는 경우에는 어떤 조치를 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
피고인 甲이 절도죄 등 3개의 죄가 실체적 경합범으로 서울중앙지방법원에 공소제기가 되었는데, 절도죄는 토지관할이 서울중앙지방법원이어서 아무런 문제가 없으나 상해죄는 토지관할이 다르고, 군용물절도죄에 대해서는 관할 군사법원에 신분적 재판권이 있으므로 1인이 범한 수죄로서 관련사건의 관할이 인정되는지를 살펴본다.
2. 관련사건의 관할과 신분적 재판권
관련사건이란 관할이 인정된 하나의 사건을 전제로 그 사건과 주관적 또는 객관적으로 관련성이 인정되는 사건을 의미한다(형사소송법 제11조). 그래서 1인의 피고인이 범한 수죄의 경우에도 관련사건이 되어 그중에서 1개의 죄에 대해 관할권이 있는 법원은 원래 관할권이 없는 죄에 대해서도 관할권이 인정되는 것이다(제5조).
다음으로 군용물절도죄와 같이 군사법원이 신분적 재판권을 가지는 경우에도 관련사건으로서 관할권이 인정되는지가 논의된다. 이에 대해 종래 판례는 ‘군사법원에 기소된 일반 국민에 대한 공소사실 중 군사법원에서 신분적 재판권을 가지는 범죄뿐만 아니라 그와 경합범으로 기소된 다른 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 있다’고 보았으나4) 최근 판례는 ‘특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 재판권을 행사할 수 없으며, 반대로 그 밖의 일반 범죄에 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다’는 입장이다.5)
검토하면 피고인이 수죄에 대해 분리심판으로 인한 불이익의 우려가 있는 것은 사실이나 특정 군사범죄에 대하여 군사법원에 전속적 재판권을 가지게 한 군사법원법의 취지와 일반 국민이 일반 범죄에 대해서 군사법원의 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권(제27조 제2항, 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리)을 침해하는 결과가 된다는 점에서 최근의 판례 태도가 타당하다.
3. 결 론
甲의 위 3개의 죄는 1인이 범한 수죄에 해당하며 서울중앙지방법원이 절도죄에 대해 관할권이 있으므로 상해죄에 대해서는 원래 관할권이 없지만 관련사건으로서 관할권이 인정된다. 다만, 군용물절도죄에 대해서는 1인이 범한 수죄라고 하여도 군사법원이 전속적인 재판권을 가지는 특정 군사범죄에 해당하여(군사법원법 제2조 제1항) 일반 법원이 재판권을 행사할 수 없으므로 서울중앙지방법원에 관련사건의 관할이 인정될 여지가 없게 된다.
따라서 서울중앙지방법원에서는 절도죄와 상해죄에 대해 관할권이 있으므로 재판을 할 수 있으며, 군용물절도죄에 대해서는 변론을 분리하여 결정으로 재판권이 있는 육군 1군단 보통군사법원으로 이송하여야 할 것이다(형사소송법 제16조의2).
[사례 3 : 관할의 적법성과 사물관할이 다른 경우에 병합심리를 하기 위한 조치]
丙은 B의 부탁을 받아 ① 부산에 거주하고 있는 乙을 찾아가서 주먹과 발로 눈 주위 등 안면을 무차별 가격하였으며, 그로 인하여 乙은 실명하였다.6) 丙은 이 일로 숨어 지내다가 돈이 떨어지자 어느 날 ② 야간에 같은 부산에 있는 C의 집 현관문의 자물쇠를 부수고 C의 집안으로 들어가 금품을 훔쳤다.
丙의 범죄사실 중에서 밑줄 친 ① 중상해죄(형법 제258조 제2항) 사건은 부산지방법원 합의부에 계속되고, ② 특수절도죄(형법 제331조 제1항) 사건은 같은 법원 단독판사에 계속되어 있다. 이러한 사건계속이 관할의 점에서 적법한지 여부(법원조직법 제32조 제1항 제3호와 그 단서 가목 참조)와 ①과 ② 사건을 병합심리하기 위해서는 어떤 절차를 거쳐야 하는지를 설명하시오. (10점)
(2016년 제2차 모의시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기
관할이란 특정한 법원이 특정한 사건을 재판할 수 있는 권한을 말하며, 사안은 丙이 제1심에 계속 중이므로 고유관할 중에서 토지관할과 사물관할의 적법성을 살펴본다. 그리고 ①과 ② 사건이 사물관할을 달리하고 있으므로 이에 따라 병합심리하기 위한 절차를 살펴본다.
2. 관할의 적법성
토지관할은 동등한 법원 사이에 사건의 지역적 관계에 의한 관할의 분배를 의미하며 ‘재판적’이라고도 한다. 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지이고(형사소송법 제4조 제1항), ①과 ② 사건의 범죄지가 모두 부산이다. 따라서 ① 사건은 부산지방법원 합의부에, ② 사건은 부산지방법원 단독판사에 기소되어 소송계속 중인 것은 적법한 토지관할이라 할 수 있다.7)
그리고 사물관할은 사건의 크기와 난이도에 따른 제1심 법원의 관할 분배를 의미한다. 제1심은 원칙적으로 단독판사에 속하고(법원조직법 제7조 제4항), 제1심을 합의부 관할로 하는 경우는 Ⓐ 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건, Ⓑ 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건 등에 한정한다(동법 제32조 제1항). 또한 단기 1년 이상의 징역 등에 해당하는 사건이라도 형법 제331조의 특수절도죄 등에 대해서는 다시 예외를 두어 단독판사의 관할이 되고 있다(동항 제3호 단서). 따라서 법정형이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역형’으로 같지만 ① 중상해 사건은 부산지방법원 합의부에,8) ② 특수절도 사건은 부산지방법원 단독판사에 소송계속 중인 것은 적법한 사물관할이라 할 수 있다.
3. 병합심리를 하기 위한 조치
사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부가 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다(형사소송법 제10조). 관련사건이란 1인이 범한 수죄와 같이 관할이 인정된 하나의 사건을 전제로 그 사건과 주관적 또는 객관적으로 관련성이 인정되는 사건을 의미한다(제11조).
사안에서 ①과 ② 사건은 丙이 범한 수죄에 해당하며 사물관할을 달리하고 있으므로 ① 사건이 소송계속 중인 부산지방법원 합의부가 병합심리결정을 하고 그 결정등본을 ② 사건이 소송계속 중인 단독판사에게 송부하여야 하며, 단독판사는 별도로 이송결정을 할 필요는 없이 소송기록과 증거물을 송부하여(규칙 제4조 제3항) 병합심리를 할 수가 있는 것이다.
4. 결 론
①과 ② 사건은 각각 토지관할과 사물관할이 적법하게 소송계속 중이고, 관련사건으로 사물관할이 다르므로 부산지방법원 합의부에서의 결정으로 병합심리를 할 수 있다.
각주)---------------------------------------
1) 대법원 2011.5.13.선고 2009도14442 판결; 대법원 1996.11.8.선고 96도1742 판결; 대법원 1992.9.22.선고 91도3317 판결.
2) 대법원 1992.9.22.선고 91도3317 판결, ｢국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 ① 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 ② 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언 내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회 본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.｣
3) 대법원 2011.5.13.선고 2009도14442 판결, <국회의원인 피고인이, 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료(‘삼성 명절 때마다 검사들에게 떡값 돌려. X파일에 등장하는 떡값검사 7인 실명공개’라는 제목)를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 보고, 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 직무부수행위나 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없어서 통신비밀보호법위반이 인정된다고 판단한 사례>
4) 대법원 2004.3.25.선고 2003도8253 판결.
5) 대법원 2016.6.16.자 2016초기318 전원합의체 결정,「[다수의견] (가) 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다. (나) 군사법원에 기소된 일반 국민에 대한 공소사실 중 군형법에서 정한 군사법원에 재판권이 있는 범죄에 대하여 군사법원에서 신분적 재판권을 가진다는 이유로 그 범죄와 경합범으로 기소된 다른 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 있다고 본 종전 대법원의 견해(대법원 2004.3.25.선고 2003도8253 판결 등)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.」
6) 대법원 1960.4.6.선고 4292형상395 판결, <실명을 ‘불구’에 해당한다고 하여 ‘중상해죄’를 인정한 사례>
7) ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 의한 별표 3에 의하면 부산지방법원 외에 부산지방법원 동부지원과 서부지원도 있고, 지방법원과 그 지원은 소송법상 별개의 법원이지만 사안에서 범죄지를 부산이라고 단순화시켜서 편의상 부산지방법원의 관할로 하였다.
8) 대법원 2017.6.29.선고 2016도18194 판결,「직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 상습특수상해죄 등을 저질렀다는 것이고, 이에 대하여 광주지방법원 순천지원 단독판사가 제1심으로 심판하였으며, 그 항소사건을 원심인 광주지방법원 합의부가 실체에 들어가 심판하였음을 알 수 있다. 그런데 형법 제264조, 제258조의2 제1항에 의하면 상습특수상해죄는 법정형의 단기가 1년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 의하면 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건에 대한 제1심 관할법원은 지방법원과 그 지원의 합의부이다. 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조에 따른 [별표 3] 고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역에 의하면 이 사건의 경우 광주지방법원 순천지원 합의부가 제1심의 심판권을 가지고, 그 항소사건은 광주고등법원에서 심판권을 가진다. 그런데도 관할권이 없음을 간과한 채 이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 제1심판결과 원심판결에는 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 광주지방법원 순천지원 합의부에 이송한다.」<형법 제264조는 상습특수상해죄를 범한 때에 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미로 새겨야 한다고 판단한 사례>
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
