오양균 한국법학교육원 민법담당
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1. [문 2]
정관과 관련된 판례로서 ①은 “무효”라고 하여야 한다(포,Ⅰp.44) ② 대판 1987.9.8, 86다카1349(포,Ⅰ p.50) ③ 민법 제 80조 1항은 해산한 법인의 재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속한다고 하고 있으며, 대판 1995.2.10, 94다13473으로 타당하다(포,Ⅰ p.59) ④ 대판 1982.9.28, 82다카499(포,Ⅰ p.49) ⑤ 정관변경과 해산결의는 사원총회의 고유사항이기 때문에 당연하다(제42조, 제77조 이하).
정답 ①
2. [문 13]
ㄱ. 가정법원에 의하여 선임된 재산관리인은 일종의 법정대리인이며, 법원은 언제든지 개임할 수 있다. 위임에 관한 규정이 적용된다(포,Ⅰp.32)
ㄹ. 부재자의 재산관리인이 선임되어 있다 하더라도, 부재자는 반드시 재산관리인을 통하여서만 법률행위를 하여야 하는 것은 아니다. 재산관리인이 아닌 타인이 하면 무권대리행위가 될 것이다. 이 때 정당한 대리인이 추인할 수도 있다.
ㅂ. 법원에 의해 선임된 재산관리인이 법원의 허가를 받아 적법하게 부재자의 재산을 처분한 경우, 그 후 부재자에 대해 실종선고가 내려져 위 재산처분행위가 있기 이전에 사망한 것으로 간주되었더라도 위 재산처분행위가 무효로 되는 것은 아니다. 상속인에게 귀속될 것이다(포,Ⅰp.32)
ㄴ. 부재자의 재산관리인이 법원으로부터 부재자 소유 부동산의 매각처분행위를 허락받았다면, 비록 부재자와의 아무 관계가 없는 타인의 채무담보를 위해 저당권을 설정하더라도 그 저당권 설정은 “유효”한 것이 아니라 무권대리로서 무효로 보았다(포,Ⅰp.32)
ㄷ. 재산관리인의 처분행위에 대한 법원의 허가는 장래의 처분행위에 대하여만 할 수 있다. 기왕의 처분이 가능하다. 마치 무권대리추인이 소급효가 있듯이 말이다(대판 1982.12.14, 80다1872).
정답 ②
3. [문 11]
① 일물일권주의를 묻고 있다. 하나의 기업에 속하는 토지, 공장 등의 부동산 그리고 각종의 기계나 부품, 생산품 등은 일괄하여 하나의 저당권을 설정할 수 있는 것이지 매매계약에 의하여 매각하여 소유권을 이전할 수는 없다(포,Ⅰp.187) ② 대지사용권은 전유부분의 종된 권리로서 타당하다(포,Ⅰp.259, p.339-대판 1995.8.22, 94다12722) ③ 주물과 종물은 별개의 물건이다(제100조 참조)(포,Ⅰp.61) ④ 토지는 지적공부에 따른다. 대판 1997.7.8, 96다36517(포,Ⅰp.60) ⑤ 용익물권(전세권+지상권+지역권)은 토지의 일부에 가능하다(포,Ⅰp.187)
정답 ②
4. [문 25]
해설; 이중매매와 관련된 일반적 내용을 묻고 있다(ㄷ,ㄹ,ㅁ)(포,Ⅰp.72이하 참조) ①ㄱ; 불능당시를 기준으로 함이 판례이다(포,Ⅱ p.48). ㄴ; 진정명의회복은 소유자이었거나 법률규정에 의하여 소유자이어야 한다. 따라서 채권자는 제외된다(포,Ⅰp.206). ㄷ; 제750조 요건을 충족한다(포,Ⅰp.73). ㄹ; 말소를 구할 수 있다. ㅁ; 제103조위반의 경우 제3자보호조항이 없다.
정답 ③
5. [문 9]
① 증여는 은닉행위로서 유효하다(포,Ⅰ p.86) ② 통정한 허위표시에 의하여 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 채권자는 보호되는 제3자에 해당한다(포,Ⅰ p.88) ③④ 거래안전상 선의이면 족하며 선의는 추정된다(제108조 2항). 제한설로서 포괄승계인은 제3자에 포함되지 않는다(포,Ⅰp. 84). ⑤ 대판 1996.11.8, 96다35309 (포, Ⅰp.98-9)
정답 ②
6. [문 14]
① 제126조의 표현대리는 법정대리에도 적용된다(포,Ⅰp. 137, 포Ⅱ, p.413 ) ②본인가장행위는 원칙적으로 대리행위라고 볼 수 없기 때문이다. 다만 대리권이 있고 그 대리권범위내이면 상관없다. 따라서 원칙적으로라는 표현이 붙었다(포,Ⅰp.136) ③ 다수설과 판례의 태도이다. 소수설은 사실심변론종결시이다(포,Ⅰp.137) ④ 표현대리와 관련된 비법인사단의 총유재산의 처분과 관련된 대표적 판례이다(대판 2001.5.29, 2000다10246)(포,Ⅰp.42) ⑤ 기본대리권과 실제 행하는 대리행위는 이종이라도 상관없는 것이다(포,Ⅰ p.135)
정답 ⑤
7. [문 4]
토지거래허가와 관련된 중요판례가 출제되었다. ① 유동적 무효상태에서는 채권적 효력이 없기 때문에 본래채무의 불이행문제는 발생하지 않는다(포,Ⅰ p. 143,) ② 대판 1997.7.25, 97다4357(포,Ⅰ p. 144) ③ 대판 1996.10.25, 96다23825 (포,Ⅱ p.144) ④ 대판 1998.3.27, 97다36996 (포,Ⅰp.143) ⑤ 사적 자치를 강조하여 허가를 얻을 필요가 없다는 것이 전원합의체 다수의견이었다(대판 1999.6.17, 98다40459) (포, Ⅰ p.144)
정답 ⑤
8. [문 1]
조건부 법률행위의 효력을 묻고 있다. 정답은 조건부 법률행위의 장래효를 정답으로 요구하고 있다. 즉 “소급”하여가 부당하다(제147조 2항 참조). 판례와 조건부 법률행위의 효력을 묻는 문제로서 ①②의 판례는 구체적으로 대판 1992.5.22, 92다5584이다(수험판례민법 p.139 참조). (대판 1992.5.22, 92다5584); 해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없다.
①②(포,Ⅰp.159 참조) ③ 대판 1996.5.4, 96다5506 (포,Ⅰp.157) ④ 채권양도의 통지와는 달리 승낙에는 조건을 붙일 수 있다(포,Ⅱ p.110, 114이하 참조) ⑤ 소멸시효의 진행시점은 민법 제166조에서 “권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다”고 되어 있다(포,Ⅰp.167)
정답 ①
9. [문 16]
가등기와 관련된 일반적 중요사항을 출제하고 있다. ① 가등기에 기한 본등기청구권과 별도의 소유권을 이전받은 경우, 채권과 물권간 혼동이 인정되지 않는다(대판 1995.12.26, 95다29888) (포,Ⅰp.228) ② 가등기가 불법말소된 경우 가등기의 회복은 가능하나, 가등기자체만으로는 실체법적 효력이 없고, 가등기에 기하여 본등기를 청구하는 효력도 채권적이다(포,Ⅰp.217) ③④ 대표판례이다(포,Ⅰp. 219 사례연습 참조). 병을 상대로 하는 것이 아니라 을을 상대로 한다. 그리고 본등기가 되면 병의 등기는 직권말소된다. ⑤ 대판(전합) 1998.11.19, 98다24105) (포,Ⅰp.219)
정답 ④
10. [문 12]
① 적법한 점유가 되므로 타당하다(포,Ⅰp.271 사례검토 a)부분참조) ② 민법상 명의신탁의 수탁자는 보호되지 못하나 신탁자는 보호받는다(대판 2001.10.26, 2000다886)(포,Ⅰp.266) ③ 신탁법임에 주의를 요한다(대판 2003.8.19, 2001다47467)(포,Ⅰp.266-7) ④ 대판 1996.3.8, 95다34866(포,Ⅰp.267) ⑤ 채무불이행이 아닌 불법행위책임을 부담함이 특징이다(대판 1994.4.12, 93다60779)(포,Ⅰp.266)
정답 ②
11. [문 18]
① 공유물의 관리와 관련된 제265조 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다(포,Ⅰp.278) ② 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(제267조) ③ 소수지분권자는 과반수지분권자를 상대로 그 관리방법을 배제할 수 없다(제265조). (대판 1995.9.5, 95다24586); 건물철거등 과반수의 공유지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 협의 없이 단독으로 관리행위를 할 수 있고, 공유 토지의 특정 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것도 공유물의 관리 방법으로 적법하므로, 토지 전체에 관하여 점유취득 시효가 완성되었으나 아직 그 소유권이전등기를 경료하기 전의 점유자에 대하여 그 시효기간 완성 당시의 일부 공유자들로부터 그 지분의 과반수에 미치지 못하는 지분을 취득한 제3자는 그 점유자의 점유 배제를 청구할 수 없다(수험판례민법 정리, p.264)(포,Ⅰp.281사례참조) ④ 판례는 성질상 불가분채무로 본다(대판 1998.12.8, 98다43137)(포,Ⅱ p.80) ⑤자기지분에 상응하는 부당이득금만의 지급을 청구할 수 있다(대판 1994.3.22, 93다9392)(포,Ⅰp.281)
정답 ①
12. [문 20] ① 제268조와 제1012조(포,Ⅰp.279 공유지분처분금지개정법률안 해설참조)(포,Ⅱ p.486) ② 물권법상 공유는 소급효가 배제되나, 상속재산분할은 소급효가 인정된다(포,Ⅰp.282) ③ 상속재산분할은 가사비송사건으로 조정전치주의가 적용된다(포,Ⅱ p.393) ④ 타당하다(제1013조 2항)(포,Ⅰp.281; 포,Ⅱ p.486) ⑤ 재산상 법률행위이기 때문에 될 수 있다(제406조 참조) (포,Ⅱ p.71) 정답 ②
13. [문 17]
① 분묘기지권의 효력범위이다(대판 1997.5.23, 95다29086(포,Ⅰp.296) ②법정지상권은 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우인데, 여기서 건물은 저당권설정당시 등기여부를 불문한다(제366조, 포,Ⅰp.298, p345) ③ “청구할 수 없다”함이 판례이다. 즉 병에게 2년간이 되어야 한다(대판 2001.3.13, 99다17142)(포,Ⅰp.292) ④ 이러한 건물철거요구는 신의칙에 반한다(대판 1991.9. 24, 91다21701)(포,Ⅰp.301) ⑤ 지상권은 지상물이 현존할 것을 요건으로 하지 않는다. 따라서 법정지상권은 지금까지도 토지에 대한 단독저당의 경우, 건물을 철거하고 새로 진 경우에도 구건물범위에서 인정된다(대판(전합) 2003.12.18, 98다43601(포, Ⅰp.345)
정답 ③
14. [문 19]
(포,Ⅰp.318) 참조; ㄱ, ㄴ; 동시이행항변권은 계약당사자에게 주장할 수 있고, 타인에게는 주장할 수 없다. ㄷ,ㄹ; 유치권은 부종성이 강한고로 피담보채권과 점유가 분리되면 유치권은 행사할 수 없다(제328조 참조) (포,Ⅰp.325)
정답 ①
15. [문 15]
저당권침해시 저당권자보호방안을 묻고 있다. ① 무효인 등기말소청구권은 물권적 청구권의 일종이다(포,Ⅰp. 350) ② 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니다(대판 1982.9.14, 81다카923 등)포,Ⅰp.197) ③ 제362조는 저당물보충청구권에 관하여 저당권설정자의 “책임 있는 사유”를 규정하고 있다(포,Ⅰp.350) ④ 제388조 참조 (포,ⅠⅡ p.351) ⑤ 제362조 참조 (포, Ⅰp. 350)
정답 ③
16. [문 3]
저당권의 우선적 효력기준일(저당권설정일)과 우선적 효력이 있는 임차인과 국세의 우선순위를 묻고 있다. 배당절차순서는 (포,Ⅰp.342) 참조 ① 저당권설정등기와 임차인의 우선변제효(대항력과 확정일자)의 차이점을 묻고 있다. 대항력이 주택의 인도와 전입신고를 한 다음날 0시이기 때문에 저당권자가 우선한다(대판 1999.3.23, 98다46938)(포,Ⅱ p.269) ② 주임법 제8조(포,Ⅱ p.270) ③ 물권의 우선순위 원칙을 말한다. ④ 저당목적물에 대하여 부과되는 국세(이른바 당해세)와 그 가산금은 그 법정기일전에 설정된 저당권에 대해서도 언제나 우선한다(포,Ⅰp.342) ⑤ 우선특권은 주택소액임차인과 최종3월분의 임금 등이 있다(포, Ⅰ p.342).
정답 ④
17. [문 5]
이행불능의 사유의 사유와 관련된 문제를 묻고 있다. 이행불능은 사회통념으로 판단한다. ①② 가등기와 가처분만으로 이행불능으로 보지 않는다. 지상권과 저당권을 설정하는 정도, 종국적 소유권이전이 어려운 이중매매 등이 이행불능에 포함될 수 있다(포,Ⅱ p.34) ③ 대판 1994.5.10, 93다37977 (포,Ⅱ p.34) ④ 특정물인도채무자의 선관의무와 관련된 판례이다(대판 1991.10.25, 91다22605) (포,Ⅱ p.10) ⑤ 동시이행항변권을 잃게 하는 이행제공의 정도와 계약을 해제하기 위한 이행제공정도는 다르다(대판 2003.5.13, 2000다50688)(포,Ⅱ p.205 사례㉡)
정답 ②
18. [문 24]
채권자대위권 중 특정채권보전을 위한 중요판례를 묻고 있다. ① 특정채권보전의 경우 채무자무자력불요설이 다수설과 판례이다(포,Ⅱ p.65) ② 채권자 대위권은 채권자가 채무자의 권리를 갈음하여 행사하는 것이기 때문에 제3채무자는 채무자에게 주장할 수 있는 항변권 등으로 채권자에게 당연히 주장할 수 있다(포,Ⅱ p.66) ③ 소의 제기도 채권자대위권의 객체가 되기 때문에 중복제소에 해당한다(포,Ⅱ p.64) ④ 판례는 다수설과 달리 소제기를 알아야 미친다고 한다(포,Ⅱ p.67) ⑤ 채권자대위권은 기본적으로 피보전채권이 존재하여야 한다. 따라서 피보전채권이 사회질서에 반하여 무효인 경우 채권자대위권이 인정될 수 없는 것은 당연하다(포,Ⅱ p.65)
정답 ②
19. [문 27]
채권자취소권전반을 묻고 있다(대판 2004.8.30, 2004다21923)
【판결요지】
[1] 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다.
[2] 채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 그 취소의 효과는 채권자와 전득자 사이의 상대적인 관계에서만 생기는 것이고 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 않는 것이므로, 이 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다.
① 피고는 수익자 또는 전득자이고 사해행위의 취소의 효력은 상대적이다(포,Ⅱ p.72, 73) ② 말소등기 대신 이전등기가 가능하다함이 판례이다. 즉 진정명의회복을 위한 소유권이전등기가 그대로 타당하다(대판 2000.2.25, 99다53704) ③ 채권자대위권과 취소권은 우선적 효력이 있는 것이 아니고 일정한 경우 상계로서 우선적 만족을 받을 뿐이다(포,Ⅱ p.74) ④ 대판 2001.2.27, 2000다44348(포,Ⅱ p.76 사례) ⑤ 대판 1089.9.12, 88다카26475(포,Ⅱ p.73)
정답②
20. [문 21]
①②는 연대채무의 절대적 효력을(제418조, 제416조), ③은 상대적 효력을(제414조)을 나타낸다(포,Ⅱ p.279) ④는 제440조와 관련된 판례의 태도로서 판례에 배치된다. 즉 본래시효기간으로서 5년이어야 한다(포, Ⅰp.171. 소멸시효편 사례참조) ⑤ 중첩적 채무인수에 대하여 판례는 상계의 절대적 효력을 긍정한다(대판 1999.11.26, 99다34499)(포,Ⅱ p.123)
정답 ④
21. [문 7]
채권양도의 통지권자를 묻고 있다. ④ 채권양도의 대항요건인 통지는 양도인이 채무자에게 하여야 하나, 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 한 통지는 적법하다(대판 2004.2.13, 2003다43490 등 참조)(포,Ⅱ p.110). ① 채권양도의 채무자에 대한 대항요건이 갖추어 지면 채무자는 양수인에게 지급하여야 한다(대판 1999. 11. 26, 99다23093); 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다(포,Ⅱ p.110) ② 대판 1996.6.28, 96다18281(포,Ⅱ p.110) ③ 타당하다(포,Ⅱ p.109) ⑤ 상환증권성 때문에 그러하다(제517조, 제519조 (포,Ⅱ p.30, p. 189)
정답④
22. [문 6]
상계의 요건과 관련된 사항이다. 최근 들어 상계가 계속출제되고 있다. ① 주채무자의 면책청구가 이유업이 상실될 수 있기 때문에 상계가 성질상 제한된다(대판 2001.11.13, 2001다55222)(포,Ⅱ p.156) ② 최신판례이다(대판 2004.4.27, 2003다3789(포,Ⅱ p.153) ③ 대판 2001.1023, 2001다25184(포,Ⅱ p.152) ④ 제492조 2항 (포,Ⅱ p.151) ⑤ 대표판례이다(대판 1987.7.7, 86다카2762)(포,Ⅱ p.154)
정답 ①
23. [문 36]
쌍무계약의 견련성을 묻고 있다. ①은 당사자의 주관에 의한다(포,Ⅱ p.165) ② 부담부증여는 쌍무계약에 관한 규정이 적용되기 때문에(제561조), 이행이 완료된 경우에도 해제할 수 있다(대판 1996.1.26, 95다34458)(포,Ⅱ p215.) ③ 제538조 2항에 따라 공제의 대상이 된다(포,Ⅱ p.193) ④ 동시이행항변권의 존재의 효과로서 주장여부에 불문하고 이행지체가 되지 않는다(대판 1998.3.13, 97다54604)(포,Ⅱ p.188) ⑤ 대상청구권을 행사할 때에는 자기의 채무도 이행하여야 하기 때문에 상대방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되는 때에는 특별한 사정이 없는 한, 상대방은 대상청구권을 행사할 수 없다(대판 1996.6.25, 95다6601)(포,Ⅱ p.36)
정답 ⑤
24. [문 31]
① 즉 이행을 청구할 때 갖추면 되는 것이다(포,Ⅱ p.196) ② 대판 2003.12.11, 2003다49771 (포,Ⅱ p.195하단) ③ 타당하다(포,Ⅱ p.195) ④ 계약해제권이 없기 때문에 원상회복을 청구할 수 없다고 보아야 한다(포,Ⅱ p.197) ⑤ 보상관계라고 하여 쌍무유상계약만 있는 것은 아니다(포,Ⅱ p.195)
정답④
25. [문 33]
해제와 관련된 일반적 문제를 다루고 있다. 특히 ㄷ의 경우에는 이미 그 중요성이 지적되고 있었다. ㄱ,해제의 불가분성(제547조) (포,Ⅱ p.202). ㄴ,최고로서는 효력이 발생한다(포,Ⅱ p.203) ㄷ, 대판 2002.18, 2001다47535(포,Ⅱ p.265) ㄹ, 대판 2000.9.5, 2000다16169(포,Ⅱ p.208) ㅁ, 거절할 수 있다(대판 2001.6.29, 2001다21458)(포,Ⅱ p.208)
정답 ②
26. [문 29]
① 제570조 ② 채무불이행책임으로 물을 수 있다(담보책임의 본질론으로 채무불이행책임설). (포,Ⅱ p.222, 228) ③④ 제571조 (포,Ⅱ p.228) ⑤ 제572조 (포,Ⅱ p.229)
정답 ②
27. [문 8]
① 제580조 (포,Ⅱ p.232) ② 계약해제와 제3자보호로서 계약해제 후 말소등기전 선의의 제3자는 보호된다(포,Ⅱ p.208) ③제60조 이사의 대표권제한의 대항요건과 관련된 판례(대판 1992.2.14, 91다24564)(포,Ⅰp.56) ④ 보증보험계약의 피보험자보호법리이다(대판 2001.2.13, 99다13737); 보증보험은 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 보증보험계약의 경우 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 피보험자의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로, 피보험자와 보험자 사이에 피보험자가 보험자를 위하여 보험계약자가 제출하는 보증보험계약 체결 소요 서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 보험자는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증보험계약을 체결하도록 미리 약정이 되어 있는데, 피보험자가 그와 같은 서류심사에 있어서 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었던 탓으로 보험자가 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 없다. ⑤ 제920조의 2이다(포,Ⅱ p.448)
정답 ②
28. [문 26]
제646조의 부속물매수청구권의 주요내용이다(포,Ⅱ p.252 이하). ① 대판 2003.4.22, 2003다7685(포,Ⅱ p.254). ② 동시이행관계가 있다는 것이다(포,Ⅱ p.252) ③제643조와 제646조의 차이점이다. ④ 임대인에게 돌아가면 이익이 되는 것이기 때문에 가능하다(현재 그 물건의 소유자가 하는 것이다). ⑤ 부속물은 독립성이 요구된다.
정답 ④
29. [문 30]
상가건물임대차보호법과 주택임대차보호법의 차이점을 묻고 있다(포,Ⅱ p.275) ① 동법 제3조 ② 동법 제5조 ③ 동법 제9조 ④ 제10조(포,Ⅱ p.276) ⑤ 동법 제14조에서는 3분의 1로 하고 있다(포,Ⅱ p.275)
정답 ⑤
30. [문 10]
물권행위의 유인론, 무능력자의 법률행위, 대리행위의 하자, 불법원인급여 등을 묻고 있다. ① 사기에 의한 의사표시 취소의 당사자간으로 소유권이 복귀하여 갑이 소유권을 주장할 수 있다(하자동일성이론)(포,Ⅰp.198) ② 금치산자는 후견인의 동의를 얻더라도 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없다. 그리고 무능력자제도는 의사무능력을 객관화 획일화한 제도이다(포,Ⅰp.27. 30) ③ 대리인의 사기가 있을 때, 상대방은 본인의 지부지에 관계없이 언제나 의사표시를 취소할 수 있다(포,Ⅰ p.118) ④ 무능력의 경우에는 무능력을 이유로 취소한 경우 제3자 보호규정이 적용되지 않는다. 특히 부동산이 그러하다(제5조 2항, 제10조) ⑤ 불법원인급여와 물권적 반환청구권이 문제된다. 특히 불법원인급여를 하면 소유권이 상대방에게 귀속된다고 봄이 판례이다. 따라서 갑이 계약의 무효를 이유로 반환을 청구하지 못한다(포,Ⅱ p.333)
정답 ⑤
31. [문 34]
① 과실상계의 과실의 약한 부주의와 불법행위의 성립요건으로 과실의 차이점을 묻는 것으로 타당하다(포,Ⅱ p.50) ② 부당하다. 즉 제765조 배상액의 감경청구는 고의(싸움)나 중대한 과실은 제외된다. ③ 과실상계는 직권고려사항이다(제763조, 제396조; 포,Ⅱ p.51) ④ 대판 1994.2.8, 93다13605(포,Ⅱ p.347) ⑤ 대판 2000.1.21, 98다50586(포,Ⅱ p.51)
정답 ②
32. [문 23]
① 시효로 소멸한다고 하여 달리 보지 않는다고 함이 판례이다. 즉 시효로 소멸하였다고 하더라도 구상권이 인정된다(대판 1997.12.12. 96다50896)(포,Ⅱ p.344) ②부진정연대채무에서는 연대채무의 통지의무규정이 적용되지 않는다고 봄이 판례이다(대판 1998.6.26, 98다5777(포,Ⅱ p.345) ③ 부담부분이상을 변제하여야 하기 때문이다(대판 1997.12.12. 96다50896)(포,Ⅱ p.344) ④ 공동불법행위의 경우에는 과실상계는 개별적으로 하는 것이 아니라 가해자와 피해자간 전체적으로 하여야 한다. 또한 판례는 기본적으로 외측설적 입장이다. 따라서 지문처럼 청구금액을 기준으로 미리 과실상계를 하여야 하는 것이 아니다. 특히 위 사안과 같이 손해액전체액을 산정하여 이를 기준으로 과실상계하여 산출된 배상액이 청구액을 넘지 않으면 청구액 전부를 인용할 수 있다고 보아야 한다(포,Ⅱ p.51 참조) ⑤ 공동불법행위임에도 결과적으로 분할채무처럼된다고 봄이 판례이다(대판(전합) 2001.2.15, 96다42420)(포,Ⅱ p.345 사례)
정답 ③
33. [문 37]
① 실질적 의사설이 통설과 판례이다(대판 1996.11.22, 96도2409)(포,Ⅱ p.405) ② 외국에서 한 혼인신고도 유효하다(제814조). 따라서 신고는 보고적 신고에 불과하다고 보아야 한다. ③ 대판 1986.6.24, 86므9)(포,Ⅱ p.410) ④ 호적법 제46조내용이다(포,Ⅱ p.407) ⑤ 대판 1995.11.25, 95므731(포,Ⅱ p.406)
정답 ②
34. [문 40]
① 제843조는 제806조가 준용된다. 따라서 이혼소송은 종료된다고 하여도 위자료청구권은 상속인이 승계할 수 있다(포,Ⅱ p.404 사례참조) ② 제84조 5호. 실종선고와 차이점이다. ③ 대판 1998.4.10, 96므1434(포,Ⅱ p.419) ④ 제842조 ⑤ 대판 1999.4.9, 98다58061(포,Ⅱ p.426)
정답①
35. [문 28]
① 대판 1995.3.28, 94므1447(포,Ⅱ p.432 사례(c)) ② 사망자와 혼인신고는 원칙적으로 불가하다는 것이 판례이다(포,Ⅱ p.431) ③ 친생자관계존부확인의 심판은 그 친자쌍방을 상대로 하고 일방이 사망한 경우에는 생존자만을 상대로 할 수 있다(대판 1971.7.27, 71므13)(포,Ⅱ p.437) ④ 후순위상속권자는 권리를 잃는다고 봄이 판례이다(대판 1993.3.12, 92다48512; 제864조, 제860조, 제1014조 참조(포,Ⅱ p.439) ⑤ 상속인과 공동생활을 할 경우에는 상속인만이 상속권을 같는다. 따라서 모이거나 자만이 된다고 보아야 한다. 후에는 결국 자만이 될 것이다(임대차보호법 제9조; 포,Ⅱ p.275)
정답 ①
36. [문 39]
① 이해상반행위가 아니다(대판 1991.11.26, 91다32466)(포,Ⅱ p.450) ② 대리인은 이해상반행위와 관련된 무능력자를 위한 법률행위를 대리하는 것이다(대판 63다547참조(포,Ⅱ p.450) ③ 추인할 수 있다(대판 19934.13, 92다54524)(포,Ⅱ p.451) ④ 미성년자와 미성년자간 또는 미성년자와 친권자간이 이행상반행위이다. 따라서 위 사안은 친권남용은 될 수 있을지언정 객관적 획일적으로 판단함을 원칙으로 하는 이해상반행위에서는 이해상반행위가 아니다(대판 1976.3.9, 75다2340)(포,Ⅱ p.450) ⑤ 대판 1991.11.26, 91다32466)(포,Ⅱ p.450)
정답 ②
37. [문 35]
① 현행 법정후견인 순위는 법정되어있다. 따라서 후견개시신고는 보고적 신고사항이다(포,Ⅱ p.390) ② 양부모와 입양의 (무효)나 취소 파양 등으로 친생부모의 친권이 부활하고 양부모의 사망은 후견이 개시된다고 보아야 한다(포,Ⅱ p.448) ③ 후견인은 친족회의 감독을 받아야 하기 때문에 자신이 소집한 친족회의 동의를 받아 피후견인의 부동산을 처분한 행위는 무효로 보았다(대판 1976.1.13, 74다2002); 친권자인 적모의 재산처분행위에 대하여 그가 지정한 친족회가 한 추인의 효력 : 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 그 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때라야 하고 이는 결국 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말하므로 적모가 미성년 서자의 재산을 무단처분하고 그가 지정하여 구성한 친족회로 하여금 이를 추인케 한 것은 아무런 효력이 없다. ④ 타당하다(대판 1996.5.31, 94다35985)(포,Ⅱ p.65) ⑤ 제126조의 표현대리적용범위이다. 즉 제126조는 임의대리, 법정대리 모두 적용된다(대판 1997.6.27, 97다3828)(포,Ⅰp.137)
정답 ③
38. [문 22]
① 제1066조 (포,Ⅱ p.500) ②제1110조, 판례에 반한다. 즉 유효를 주장할 수 있다(대판 1996.9.20, 96다21119 참조)(포,Ⅱ p.503) ③ 제1068조, 대판 1994.12.22, 94다13695참조 (포,Ⅱ p.501) ④ 제1073조 2항 ⑤ 대판 1998.6.12, 97다38510 (포,Ⅱ p.500 하단)
정답 ②
39. [문 32]
상속과 포괄적 유증의 공통점과 차이점 문제이다(포,Ⅱ p.505이하) ① 대습상속, ② 상속분양수권(제1011조) ④ 유류분권은 차이가 있고, ⑤ 물권적으로 공유가 되는 것은 공통적이다(포,Ⅱ p.505이하) ③ 포괄유증은 상속인과 동일한 권리와 의무가 있다(제1078조). 따라서 부당하다(대판 2001.10.12, 2000다22942)(포,Ⅱ p.468)
정답③
40. [문 38]
해설; 유류분을 산정하기 위하여 제1113조의 규정에 따라 우선계산한다면, 상속개시시에 가진 재산 가액 90억원+증여재산(을의 몫 10억은 포함되나(제1118조), A양로원 14억원은 제외되고, B재활원 10억원은 포함된다- 제1114조 참조), 그리고 채무 전액 47억원을 제외한다. 그리하여 90+10+10-47=63억원이 나오고 63억원에 법정상속분을 각각 구한다(63X3/7, 63X2/7)를 구하면 27억원과 18억원이 나오며, 여기서 유류분을 곱하면(제1112조), 병의 유류분은 13억5천만원, 9억원이 나온다(포,Ⅱ p.514).
정답②
