건강기능식품 광고에 대해 표현의 자유 인정
“행정기관의 개입가능성이 있다면 사전검열”
[법률저널=안혜성 기자] 건강기능식품 광고도 표현의 자유의 보호 대상으로 이에 대해 행정기관의 개입가능성이 있는 사전심의는 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 내려졌다.
헌법재판소는 지난 28일 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 건강기능식품에 관한 법률 규정이 헌법에 위반된다고 결정했다.
위헌 결정의 전제로 헌재는 “건강기능식품의 기능성 광고가 인체의 구조 및 기능에 대해 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다”고 판단했다.
사전검열 금지를 위반했는지 여부를 판단하기 위한 요건에 대해서는 “광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다 그 실질에 따라 판단되어야 하며 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입해 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다”고 설명했다.
건강기능식품 기능성 광고의 경우 심의주체가 행정기관인 식약처장이고 법상 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다는 점, 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수 있다는 점, 위원의 수와 구성 비율 등 심의위원회의 구성에 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 있다는 점을 근거로 자율성이 보장돼 있다고 보기 어렵다는 입장을 보였다.
또 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있어 언제든지 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있으며 식약처장에 대한 보고 의무와 식약처장의 재심 권고 등도 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다는 판단에 고려됐다.
이에 따라 종래 건강기능식품의 기능성 광고의 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다는 종래 헌법재판소 결정을 번복, 위헌 결정을 선고했다.
반면 조용호 헌법재판관은 “건강기능식품의 허위·과장 광고는 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능할 수 있다”며 반대 의견을 제시했다.
이어 “건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축될 위험도 작다”며 “건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위해 사전심의절차를 법률로 규정했다면 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 봐야 한다”고 지적했다.
이번 결정은 지난 2015년 의료광고의 사전심의에 대해 규정한 의료법 조항에 대해 의사협회와 같은 민간심의기구가 사전심의를 담당하는 경우에도 행정권의 개입가능성 때문에 자율성이 보장되지 않는다면 행정기관의 사전검열에 해당한다고 판단(2015. 12. 23. 2015헌바75)한 것과 동일한 취지를 담고 있다.
헌재는 “상업광고도 표현의 자유의 보호대상이라는 점, 표현의 자유의 보호대상이면 예외 없이 사전검열금지원칙이 적용된다는 점을 명시하고 행정권이 현실적으로 개입하고 있지 않더라도 개입가능성이 있다면 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다는 논리를 다시 한 번 확인했다”며 이번 결정의 의의를 전했다.
