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[이창현 교수의 형사교실] 사인의 위법수집증거와 증거능력
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2018.04.20  10:46:44
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 사인이 위법하게 수집한 증거물의 증거능력] 

甲은 같은 동네에 살고 있는 A에게 수면제가 든 음료수를 주어 이를 마신 A가 정신을 잃은 틈을 타 그의 손가방에서 스마트폰을 꺼내어 해외통화를 하고 인터넷을 수십차례 이용한 다음 중고업자에게 팔아버렸다.
A가 甲에게 스마트폰을 빼앗긴 후 자신의 집에 찾아온 친구 B에게 그 사실에 관하여 말하는 것을 엿들은 A의 어머니 M은 A를 추궁하여 甲의 범행내용을 확인한 후 이를 경찰에 신고하였다.
그런데 경찰 조사에서 甲이 범행을 부인하고 있다는 말을 전해들은 M은 사설탐정을 시켜 甲이 체류하는 모텔을 찾아낸 후 甲 몰래 그 모텔 방을 뒤져 甲의 A에 대한 범행의 증거물인 수면제의 일부를 확보하여 이를 경찰관 P에게 증거로 제출하였다.
위 증거물의 증거능력을 검토하시오. (15점) 
                                             (2015년 제2차 모의시험 사례형 제2문) 

1. 문제의 제기 (2점)
 
수면제의 일부는 수사기관이 아닌 피해자 A의 어머니 M이 사설탐정을 시켜 수집한 증거인데, M이 위 증거를 수집하는 과정에서 사설탐정을 통해 甲의 모텔 방실을 침입하여 수집하였기에 위법수집증거배제법칙이 이러한 경우에도 적용될 수 있는지가 문제된다. 
 
2. 사인의 위법수집증거의 증거능력 인정 여부 (10점) 
 
위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)은 원래 국가기관인 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 법칙이므로 수사기관이 아닌 일반 사인이 위법하게 수집한 증거에 대하여도 위 법칙이 적용되는지가 논의되는데, 학설로 ① 위 법칙을 제한적으로 적용하자는 권리범위설과 이익형량설, ② 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법수집증거에 대하여만 적용되는 법칙이라는 이유로 적용부정설이 있다. 
 
권리범위설은 권리의 중요성을 기준으로 하여 사인의 위법수집증거로 침해되는 권리가 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우에는 위 법칙을 적용하여 그 사인이 수집한 증거에 대해 증거능력을 부인하여야 한다는 견해이고, 이익형량설은 실체적 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호이익과 같은 개인적 이익을 비교형량하여 개인적 이익의 침해가 더 큰 경우에 한하여 위 법칙을 적용하자는 견해이다. 판례는 이익형량설(이익교량설)의 입장이다.1) 
 
검토하면 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 기본권의 대사인적 효력에 따라 위법수집증거배제법칙이 제한적으로 적용되고 다만 통신비밀보호법과 같이 특별히 증거능력을 배제하는 규정2)이 없는 경우에는 판례와 같이 이익형량설에 따라 실체적 진실발견이라는 공익과 침해된 기본권을 비교형량하여 그 적용에 합리적 고려를 하는 것이 타당하다고 판단된다.  

3. 결 론 (3점)
 
피해자 A의 어머니 M의 입장에서 甲이 범행을 부인하고 있다는 말을 들은 상태에서 부득이 사설탐정에게 부탁하게 되었고 위 수면제의 일부는 甲에 대한 유죄입증을 위해 반드시 필요한 증거이므로 비록 甲에 대한 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하였다고 하여도 판례의 입장인 이익형량설에 따라 형사소송에서의 진실발견이라는 공익의 실현을 위하여 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당되어 이러한 경우에는 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는 것으로 보아 증거능력이 인정된다고 하겠다.     
 
[사례 2 : 사인이 위법하게 수집한 증거서류의 증거능력]

甲은 밀수업자 A의 집에서 밀수품을 훔쳐 팔기로 마음먹고 A가 집을 비운 것을 확인한 후 A의 집에 들어갔다. 
甲이 A의 가방 속에서 보석을 꺼내면서 USB메모리를 발견하고 그 내용을 확인하니 A가 그동안 밀수입한 내역이 날짜별, 물건별로 상세히 기록되어 있었고, 甲은 A를 곤경에 빠뜨리려고 USB메모리를 A의 인적 사항과 함께 경찰서에 우송하였다. 
A가 관세법위반죄로 기소되고, A가 계속 묵비하는 경우 증거로 제출된 USB메모리의 증거능력에 대하여 검토하시오. (20점)     
                                             (2012년 제3회 모의시험 사례형 제1문) 

1. 문제의 제기
 
USB메모리는 수사기관이 아닌 甲이 A의 집에 침입하여 절도범행 중에 우연히 수집한 것으로 사인이 위법하게 수집한 증거에 해당되어 이 경우에도 위법수집증거배제법칙이 적용되는지가 문제된다. 
  그리고 USB메모리가 전문증거인 여부와 전문증거라면 전문법칙의 예외규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.

2. 사인의 위법수집증거의 위법수집증거배제법칙 적용 여부  
 
위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)은 원래 국가기관인 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 법칙이므로 수사기관이 아닌 일반 사인이 위법하게 수집한 증거에 대하여도 위 법칙이 적용되는지가 논의된다. 학설로 ① 위 법칙을 제한적으로 적용하자는 권리범위설과 이익형량설, ② 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법수집증거에 대하여만 적용되는 법칙이라는 이유로 적용부정설이 있다. 권리범위설은 권리의 중요성을 기준으로 하여 사인의 위법수집증거로 침해되는 권리가 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우에 한하여 위 법칙을 적용하자는 견해이고, 이익형량설은 실체적 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호이익과 같은 개인적 이익을 비교형량하여 개인적 이익의 침해가 더 큰 경우에 한하여 위 법칙을 적용하자는 견해이다. 판례는 이익형량설(이익교량설)의 입장이다.3) 검토하면 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 기본권의 대사인적 효력에 따라 위법수집증거배제법칙이 제한적으로 적용되고 다만 통신비밀보호법과 같이 특별히 증거능력을 배제하는 규정이 없는 경우에는 판례와 같이 이익형량설에 따라 실체적 진실발견이라는 공익과 침해된 기본권을 비교형량하여 그 적용에 합리적 고려를 하는 것이 타당하다고 판단된다.  
 
사안에서 USB메모리에는 A가 밀수입한 내역이 날짜별, 물건별로 상세히 기록되어 있어서 A가 계속 묵비하는 상황에서 A에 대한 관세법위반죄의 입증을 위해 반드시 필요한 증거이므로 비록 A에 대한 주거의 자유나 사생활의 비밀이 어느 정도 침해되는 결과를 초래하였다고 하여도 판례 입장인 이익형량설에 따라 형사소송에서의 진실발견이라는 공익의 실현을 위하여 A가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당되어 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.  

3. USB메모리의 전문증거로서의 증거능력 인정 여부
 
USB메모리는 메모리 자체가 아니라 메모리 안에 담겨있는 A의 밀수입내역이 날짜별, 물건별로 상세히 기록되어 있는 진술증거이어서 전문증거에 해당된다. 
 
상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 인정된다(형사소송법 제315조 제2호). 업무상 통상문서란 일상적인 업무과정에서 작성하는 문서를 말하고 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입할 여지가 거의 없으며, 작성자를 일일이 소환하여 진술하도록 하는 것이 적당하지 않기 때문에 증거능력을 인정하고 있는 것이다.
 
사안에서 비록 A가 불법인 밀수입을 한 내역을 기록한 것이긴 하지만 위와 같은 기록은 A의 밀수입 업무과정에서 작성된 것으로 보이며 그 내역이 날짜별, 물건별로 상세히 기록된 것을 보면 일상의 업무과정에서 기계적, 반복적으로 작성된 것이므로 업무상 통상문서에 해당되어 당연히 증거능력이 인정된다고 하겠다. 판례도 성매매업소에 고용된 여성들이 성매매 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 전화번호와 성매매방법 등을 메모리카드에 입력한 것을 이에 해당한다고 판단한 바 있다.4) 

4. 결 론 
 
USB메모리는 비록 사인의 위법수집증거이기는 하지만 판례의 입장인 이익형량설에 따라 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는 것으로 보아 증거능력이 인정될 수가 있고, 계속해서 USB메모리가 전문증거로서 업무상 필요에 의해 작성한 통상문서에 해당되어 당연히 증거능력이 인정된다고 하겠다.  
 
[사례 3 : 사인의 위법수집증거와 임의제출물 압수의 증거능력]

A(여, 28세)는 甲의 집에서 甲과 乙이 함께 술에 취해 있던 자신을 칼로 위협하여 강간하였다며 경찰에 고소장을 제출하였다.
甲은 사법경찰관 P의 신문과정에서 乙과 함께 A를 칼로 위협하여 강간하였다고 진술하였고 P 작성의 피의자신문조서에 이러한 甲의 자백이 기재되었다. 甲은 검사 S의 신문과정에서도 동일하게 진술하여 S 작성의 피의자신문조서에도 이러한 甲의 자백이 기재되었다. 반면 乙은 경찰, 검찰의 모든 수사과정에서 자신의 강간혐의를 완강히 부인하였다. 
이후 A는 甲의 집에 몰래 들어가 위 범행에 제공된 甲 소유의 칼이 마당에 버려진 것을 발견하고, 이를 가지고 나와 수사기관에 제출하였다. 
甲과 乙이 공동으로 기소된 제1심 법정에서 甲은 자신은 A를 강간하지 않았고 乙이 A를 강간하였다고 진술을 번복하였으며, 乙은 수사기관에서와 마찬가지로 자신은 강간한 사실이 없다고 일관되게 진술하였다. 
A가 제출한 칼의 증거능력을 부정할 수 있는 논거를 제시하시오. (10점) 
                                               (2015년 제57회 사법시험 2차 제1문)

1. 문제의 제기
 
A가 제출한 칼의 증거능력을 부정할 수 있는 논거로 ① 사인이 위법하게 증거를 수집하여 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 부정될 수 있는지와 ② 임의제출물의 압수에 해당되지 않아 증거능력이 부정될 수 있는지를 살펴본다.

2. 사인의 위법수집증거의 위법수집증거배제법칙 적용 여부와 증거능력  
 
위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)은 원래 국가기관인 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 법칙이므로 수사기관이 아닌 일반 사인이 위법하게 수집한 증거에 대하여도 위 법칙이 적용되는지가 논의된다. 학설로 ① 권리범위설은 권리의 중요성을 기준으로 사인의 위법수집증거로 침해되는 권리가 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우에 한하여 위 법칙을 적용하자는 견해이고, ② 이익형량설은 실체적 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호이익과 같은 개인적 이익을 비교형량하여 개인적 이익의 침해가 더 큰 경우에 한하여 위 법칙을 적용하자는 견해이고, ③ 적용부정설은 수사기관의 위법수집증거에 한하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다는 견해이다. 판례는 이익형량설의 입장이다.5) 검토하면 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 기본권의 대사인적 효력에 따라 위법수집증거배제법칙이 제한적으로 적용되고 다만 통신비밀보호법과 같이 특별히 증거능력을 배제하는 규정이 없는 경우에는 판례와 같이 이익형량설에 따라 실체적 진실발견이라는 공익과 침해된 기본권을 비교형량하여 그 적용에 합리적 고려를 하는 것이 타당하다.  
 
사안에서 乙이 비록 경찰, 검찰의 수사과정에서 강간혐의를 부인하고 있기는 하지만 甲은 자백하고 있고 피해자로서 A의 진술도 가능한 상태이어서 A가 甲의 집에 몰래 들어가서 가지고 나와야 할 만큼 칼이 반드시 필요한 증거라고 보기는 어렵기에 판례 입장인 이익형량설에 따라 형사소송에서의 진실발견이라는 공익의 실현을 위하여 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 볼 수 없어서 결국 위법수집증거배제법칙이 적용됨에 따라 칼의 증거능력을 부정할 수가 있다고 하겠다.6)

3. 임의제출물의 압수에 해당되는 여부와 증거능력 
 
수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있는데(제216조 내지 제218조), 그 중에서 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(제218조). 이러한 경우를 영치라고 하고 사후에도 압수영장이 요구되지 않는다.
 
사안에서 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가서 그곳 마당에 버려진 甲 소유의 칼을 발견하고 가지고 나온 것이므로 A는 칼의 소유자가 아닐 뿐만 아니라 계속 관리하였던 보관자나 휴대하였던 소지자도 아니다. 따라서 위 칼은 임의제출물의 대상에 해당되지 않으므로 영장없이 칼을 제출받아 압수한 것은 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 인정할 수가 없으며, 판례도 이에 대해서는 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력을 인정할 수가 없다는 입장이다.7)    

4. 결 론 

칼이 사인의 위법수집증거이고 판례의 입장인 이익형량설에 따라 위법수집증거배제법칙이 적용된다면 증거능력을 부정할 수가 있고, 계속해서 칼이 임의제출물의 압수에 해당되지 않는데도 수사기관이 영장없이 압수하였으므로 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력을 부정할 수가 있을 것이다.  

각주)-----------------

1) 대법원 2017.3.15.선고 2016도19843 판결; 대법원 2013.11.28.선고 2010도12244 판결,「국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.」; 대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결, <피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례>

2) 통신비밀보호법 제4조는 ‘제3조(통신 및 대화비밀의 보호)의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.’고 하고, 제14조 제1항은 ‘누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다’고 규정하고 있다.

3) 대법원 2017.3.15.선고 2016도19843 판결; 대법원 2013.11.28.선고 2010도12244 판결; 대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결.

4) 대법원 2007.7.26.선고 2007도3219 판결, <성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례> 

5) 대법원 2017.3.15.선고 2016도19843 판결; 대법원 2013.11.28.선고 2010도12244 판결; 대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결.

6) 乙이 범행을 부인하고 있고 피해자 A의 진술 외에 물적 증거가 없는 상태이기에 칼이 반드시 필요한 증거이므로 이익형량설에 따라 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않아서 증거능력을 부정하기는 어렵다는 결론도 가능할 수가 있을 것이다.  

7) 대법원 2010.1.28.선고 2009도10092 판결,「(1) 형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (2) 기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 A는 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 B로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.」 

■ 이창현 교수는...     
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사     
법무법인 세인 대표변호사     
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원
 

   
 

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