헌재 “상해에 기여하지 않은 가해행위 존재 상정 어려워”
다수 의견 “수사권 없는 피고인에 입증책임 전가 부당해”
[법률저널=안혜성 기자] 상해죄의 동시범 특례를 규정한 형법 제263조가 반대 의견이 더 많았음에도 불구하고 위헌정족수에 이르지 못해 합헌으로 결정됐다.
헌법재판소는 지난 29일 “독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하도록 한 형법 제263조는 헌법에 위반되지 않는다”는 결정을 선고했다.
형법은 제19조를 통해 동시 또는 이시의 독립행위가 경합해 어떤 결과를 야기했을 때 결과발생의 원인이 된 행위가 판명되지 않은 경우 각 행위를 미수범으로 처벌하도록 규정하고 있다.
하지만 상해에 대해서는 동법 제263조의 예외를 인정해 동시범으로 처벌하고 있으며 판례는 동시범 특례 규정을 상해가 아닌 사망의 결과가 발생한 경우, 폭행치사나 상해치사에도 적용하고 있다.
동시범 특례 규정은 실제로 저지른 범죄 이상의 처벌을 받을 수 있다는 점에서 책임주의 위반이 아니냐는 논란을 빚어왔다. 실제로 헌법재판관들도 위헌 5명, 합헌 4명으로 위헌 의견이 더 우세했지만 위헌정족수에는 미치지 못했다.
구체적인 결정 이유를 살펴보면 헌법재판소는 “신체에 대한 가해행위는 그 자체로 상해의 결과를 발생시킬 위험을 내포하고 있어 신체에 대한 가해행위가 이루어지고 그 가해 부위에 상해가 발생했음에도 상해의 발생 또는 악화에 전혀 기여하지 않은 가해행위의 존재라는 것을 상정하기 어렵고 독립한 가해행위가 경합하는 경우에는 각 가해행위가 상해의 발생 또는 악화에 어느 정도 기여했는지 계량화할 수 있는 것도 아니다”라고 설명했다.
이어 “그럼에도 독립한 가해행위가 경합해 상해의 결과를 발생시키는 일은 일상생활에서 흔히 일어나고 피해자의 사망 등 중한 결과를 야기하는 사례도 많다. 입법자는 피해자의 법익보호와 법률의 위하적 효력으로서의 일반예방적 효력을 높일 필요성을 고려해 심판대상조항을 둔 것”이라며 책임주의원칙 위반을 부정했다.
또 동시범 특례를 적용하기 위해서는 검사가 실제로 발생한 상해를 야기할 수 있는 구체적인 위험성을 가진 가해행위의 존재를 입증해야 하고 만약 피고인의 가해행위가 실제 발생한 상해의 결과를 야기할 수 있는 위험성조차 가지고 있는 것이 아니라면 동시범으로 처벌할 수 없다는 점, 피고인 스스로 자신의 행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 존재하지 않음을 입증해 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어날 수 있다는 점도 합헌 판단의 이유가 됐다.
이에 반해 이진성, 김창종, 서기석, 조용호, 이선애 헌법재판관은 수사권을 가진 검사도 입증할 수 없는 상황에서 수사권도 없는 피고인에게 인과관계의 입증책임을 전가하는 규정으로 불공평하고 부당하다며 위헌 의견을 제시했다.
이들은 “독립행위가 경합한 경우 결과 발생의 원인이 된 행위를 판명하기 어려운 것은 고립한 가해행위가 경합해 상해의 결과가 발생한 경우만의 문제가 아니고 형법 제19조는 책임주의원칙과 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사소송법의 법리에 기인해 이런 경우 각 행위를 미수범으로 처벌하도록 규정하고 있다”고 지적했다.
아울러 “미수범의 처벌은 형에 대한 감경 가능성에 불과할 뿐이어서 행위에 상응하는 처벌이 불가능하지 않으므로 결과를 야기한 원인행위의 판명이 어렵다는 사정만으로 상해의 결과가 발생한 경우만을 다른 범죄와 달리 기수범으로 처벌하는 것은 형사법 체계에서 납득하기 어렵다”는 입장을 보였다.
피해자의 법익 보호가 어려울 수 있다는 우려에 대해서는 “그렇다하더라고 독립행위 모두를 일률적으로 기수로 처벌하는 것은 엄격한 책임주의가 적용돼야 할 형사법 체계에서 용납되기 어렵다. 다른 독립행위의 경합과 달리 처벌해야 할 이유가 있다면 독일 형법 제231조의 ‘싸움에 참가한 죄’처럼 별도의 독립범죄로 규정해 행위에 상응하는 처벌이 가능하도록 하면 될 것”이라는 견해를 나타냈다.
