[이창현 교수의 형사교실] 독수의 과실이론의 예외

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 독수의 과실이론의 예외가 인정된 경우]

甲이 2017.5.5. 01:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 ○○호텔에 투숙 중에 정신이상자와 같은 행동을 계속 보이는 바람에 위 호텔 지배인이 경찰서에 투숙객 중에 마약을 투약하였거나 자살할 우려가 있다는 신고를 하였다. 곧 영등포경찰서 소속 사법경찰관 P1과 P2 등이 출동하여 위 호텔의 甲이 투숙 중인 방에 들어가 보니 甲은 마약투약 혐의를 부인하면서 술 냄새는 나지 않는데도 방안에서 운동화를 신고 안절부절 못하고 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 모두 내리는 등의 행동을 하였다. 이에 P1 등은 甲에게 마약 투약이 의심되므로 경찰서에 가서 채뇨를 통하여 투약 여부를 확인하자고 하면서 동행을 요구하였으나 甲은 “영장 없으면 가지 않겠다”며 소리를 지르며 완강히 거부하였다.
그러자 P1 등은 같은 날 02:00경 “그러면 할 수 없다”면서 강제로 甲을 끌고 경찰서로 데려갔고 그곳에서도 甲은 자신의 바지와 팬티를 내린다거나 휴지에 물을 적셔 경찰서 사무실 벽면에 계속 붙이는 등의 행동을 보였다. P1 등이 같은 날 03:00경 채뇨를 위한 ‘소변채취동의서’를 보여주니 甲이 순순히 서명을 하였고 계속해서 甲이 소변을 제출하여 이에 대한 간이시약검사결과 메스암페타민에 대한 양성반응이 검출되었는데, 甲은 이를 시인하는 취지의 ‘소변검사시인서’에도 서명을 하였다.
이후 P1은 같은 날 08:00경 甲을 마약류관리에관한법률위반 혐의로 긴급체포하였고, 같은 날 23:00경 검사를 통해 甲에 대한 구속영장과 소변 및 모발 등에 대한 압수ㆍ수색ㆍ검증영장(이하 ‘압수영장’ 이라고 함)을 청구하여 같은 달 6.경 서울남부지방법원으로부터 위 각 영장이 발부됨에 따라 P1 등은 같은 달 7.경 甲에게 압수영장을 제시하고 소변과 모발을 채취하였고 이를 송부받은 국립과학수사연구원은 甲의 소변과 모발에서 메스암페타민에 대한 양성반응이 검출되었다는 내용이 담긴 소변감정서와 모발감정서를 제출하였다.
甲은 구속 송치되었고, 검사는 甲에 대한 피의자신문 후에 甲의 부인에도 불구하고 구속기소하였다. 甲은 1심 재판과정에서 마약 투약 사실을 부인하면서 검사가 제출한 증거에 대해 모두 부동의하였다.

1. 甲에 대한 위 소변검사시인서의 증거능력에 대해 검토하시오.
2. 甲에 대한 위 소변감정서와 모발감정서의 증거능력에 대해 검토하시오.

1. 문제의 제기

P1 등이 영장없이 甲을 강제로 경찰서로 데리고 간 후에 甲으로부터 소변채취동의서에 서명을 받고 계속해서 소변검사시인서에 서명을 받은 경우에 위 동행의 위법성과 그에 연이은 채뇨요구에 대한 평가에 따라 증거능력 인정 여부를 판단할 수가 있을 것이다(사안 1).

그리고 소변감정서와 모발감정서에 대해서는 처음 甲에 대한 동행 과정에서의 위법성이 인정된다고 하여도 이후 압수영장의 발부 등 여러 상황을 고려하여 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 통해 그 증거능력을 판단할 수 있을 것이다(사안 2).

2. 甲에 대한 소변검사시인서의 증거능력

가. 임의동행의 위법성과 이를 통해 수집된 증거에 대한 증거능력

임의동행이 형사소송법 제199조 제1항에 규정하고 있는 임의수사로서 인정될 수 있는지에 대하여 학설로 ① 강제수사설은 임의동행을 강제수사의 일종으로 보고 법적 근거가 없는 임의동행은 처음부터 위법하다는 견해이고, ② 임의수사설은 임의동행을 임의수사의 일종으로 적법하다는 견해이다. 판례는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 보아야 한다는 입장이다.1)

검토하면 임의동행이 사회통념상 피의자의 자발적인 동의의 의사에 따라 판례에서 요구하는 요건에도 부합한다면 임의수사의 한 형태로 볼 수 있을 것이며, 그렇지 못할 경우에는 위법한 체포가 될 것이다.

따라서 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 불구하고 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약투약혐의를 확인하기 위한 채뇨요구가 이루어진 경우에는 채뇨요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨요구는 마약투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다.2)

나. 사안의 경우

甲이 영장이 없으면 가지 않겠다고 동행을 거부하는 의사를 분명히 표시하였음에도 불구하고 P1 등이 영장에 의하지 아니하고 甲을 강제로 끌고 경찰서로 데리고 간 조치는 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약투약 여부의 확인을 위한 채뇨요구가 이루어진 이상, 경찰관들의 채뇨요구 또한 위법하다고 평가할 수밖에 없다.

따라서 위와 같이 위법한 채뇨요구에 의하여 수집된 ‘소변검사시인서’는 비록 甲이 먼저 ‘소변채취동의서’에 서명을 하고 계속해서 위 시인서에 서명하였을 뿐만 아니라 법정에서 위 시인서에 대해 증거로 동의하는 경우라도 적법한 절차에 따르지 아니한 것으로서 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 인정되지 않는다고 하겠다.

3. 甲에 대한 소변감정서와 모발감정서의 증거능력

가. 독수의 과실이론과 그 예외로서의 증거능력 인정 여부

위법하게 수집한 증거는 물론이고 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이지만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다.

따라서 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들과 함께 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다.3)

나. 사안의 경우

P1 등이 甲을 임의동행하는 과정에서 적법하지 않은 절차에 따른 것은 사실이나 ① 甲에 대해 마약을 투약하였거나 자살할지도 모른다는 취지의 구체적 제보를 받아 출동하게 되었으며 甲이 계속 비상식적이고 비정상적인 행동을 거듭하였기에 긴급한 구호의 필요성이 있었으며 긴급체포를 하는 것도 가능한 상황이었던 점, ② 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 않아 실제 긴급체포의 절차를 이행하여 절차의 잘못을 시정하려고 하였기에 결과적으로 긴급한 상황에서 수사의 순서를 잘못 선택하였던 것으로 영장주의 원칙을 현저히 침해하였다고 보기는 어려운 점, ③ 수사를 개시 · 진행하여야 할 의무가 있는 P1 등의 입장에서 甲이 마약투약혐의를 부인하고 있는 반면에 마약성분이 시일의 경과에 따라 희석, 배설됨으로써 증거가 소멸될 가능성이 농후한 점, ④ 법원으로부터 소변과 모발에 대한 압수영장을 발부받아 그 집행과정에서 위법이 발견되지 않는 점 등을 종합하여 고려하면 비록 수사기관의 연행이 위법한 체포에 해당하고 그에 이은 제1차 채뇨에 의한 증거수집이 위법하다고 하더라도, 甲은 이후 법관이 발부한 구속영장에 의하여 적법하게 구금되었고 법관이 발부한 압수영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모절차가 적법하게 이루어진 이상, 그와 같은 2차적 증거수집이 위법한 체포?구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없으므로 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속한다고 할 것이다.

또한 마약범죄는 국민과 사회의 신체적 ? 정신적 건강에 심각한 해악을 야기하는 중대한 범죄이고, 이와 같이 중대한 범행의 수사를 위하여 甲을 경찰서로 동행하는 과정에서 위법이 있었다는 사유만으로 법원의 영장 발부에 기하여 수집된 2차적 증거의 증거능력마저 부인한다면, 이는 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이라는 점도 아울러 참작될 필요가 있다.

따라서 위와 같은 사정들을 종합하면 법관이 발부한 압수영장에 의하여 이루어진 2차 채뇨 및 채모절차를 통해 획득된 각 감정서에 대해서는 甲이 이를 부동의하고 있으므로 형사소송법 제313조 제3항의 요건에 따라서 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.

5. 결 론

甲에 대한 임의동행은 甲의 거부에 의해 자발적인 의사에 따라 경찰서로의 동행이 이루어지지 않았음이 너무나 분명하므로 위법한 체포에 해당되고 이에 이은 채뇨요구에 의해 수집된 소변검사시인서는 甲의 서명이나 동의에도 불구하고 위법한 절차에 의해 수집된 증거로서 증거능력을 인정할 수가 없다(사안 1).

그러나 그 이후의 소변감정서와 모발감정서에 대해서는 당시 甲에 대해 긴급구호의 필요성과 함께 긴급체포도 가능한 상황이었으며, 실제 법원으로부터 발부받은 압수영장에 의해서 적법하게 집행된 점 등을 종합하여 보면 독수의 과실이론의 예외에 따라 인과관계의 희석 또는 단절이 이루어졌다고 보아 위법수집증거에 해당되지 않아 증거능력이 인정될 수 있다(사안 2).

[사례 2 : 독수의 과실이론의 예외가 인정되지 않는 경우]

甲은 2017.12.12. 22:00경 소나타 승용차를 운전하던 중에 전방에 잠시 정차 중이던 그랜저 승용차의 후사경을 부딪쳤다는 이유로 그랜져 승용차의 운전자 및 동승자들과 시비가 벌어졌고 그랜져 승용차 운전자의 신고에 따라 경찰관 P1, P2가 현장에 즉시 출동하였다. 경찰관 P1 등이 甲의 음주운전을 의심한 나머지 甲에게 음주측정을 위해 경찰서에 동행할 것을 요구하였으나 甲은 ‘나는 술을 마시지 않았고 사고도 낸 적이 없다’고 주장하면서 동행을 거부하였다. 이에 경찰관 P1 등이 甲의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 경찰서로 데리고 갔으며, 이 과정에서 현행범인체포의 고지 등에 대한 절차를 행하지 않았다.
甲이 경찰서에서 경찰관 P1 등으로부터 호흡조사방법에 의한 음주측정을 요구받고 거부를 하자 경찰관 P1이 甲에게 계속 음주측정에 불응할 경우에 구속된다는 말을 하였고, 이에 甲은 할 수없이 호흡측정에 응하고 그 결과 혈중알콜농도가 0.07%라는 음주운전수치가 나왔다. 이후 경찰관 P1이 甲에게 이제 다 끝났으니 귀가를 하여도 좋다는 취지로 여러차례 말을 하였으나 甲은 운전을 할 당시에 음주를 한 상태가 아니라고 하면서 위 호흡측정 결과를 도저히 받아들일 수가 없다고 항의하며 혈액측정을 요구하였고, 이에 경찰관 P1이 甲과 인근 병원에 동행하여 채혈을 하게 되었다. 그런데 혈액채취방법에 의한 혈중알콜농도도 호흡조사방법에 의한 결과와 동일하게 나왔다.
甲이 음주운전에 따른 도로교통법위반으로 기소된 경우에 위와 같이 ① 호흡조사방법에 의한 혈중알콜농도 감정서와 ② 혈액채취방법에 의한 혈중알콜농도 감정서의 증거능력 인정 여부에 대해 검토하시오.

1. 문제의 제기

甲이 동행을 거부하였음에도 P1 등이 甲을 강제로 경찰서로 데리고 간 후에 계속 거부하는 호흡조사방법에 의한 음주측정을 요구하였고, 이후 호흡측정에 따라 음주운전수치가 나오자 이때부터는 오히려 甲이 호흡조사방법을 믿을 수 없다며 혈액채취방법을 적극적으로 요구하여 채혈을 하게 된 것이 동행과정에서 위법성이 인정된다고 하여도 이후에 인과관계의 희석 또는 단절로 볼 수 있는지에 따라 증거능력 인정 여부가 결정될 수 있을 것이다.

2. 호흡조사방법과 혈액채취방법에 의한 혈중알콜농도감정서의 증거능력

임의동행이 형사소송법 제199조 제1항에 규정하고 있는 임의수사로서 인정될 수 있는지에 대하여 학설로 ① 강제수사설은 임의동행을 강제수사의 일종으로 보고 법적 근거가 없는 임의동행은 처음부터 위법하다는 견해이고, ② 임의수사설은 임의동행을 임의수사의 일종으로 적법하다는 견해이다. 판례는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 보아야 한다는 입장이다.4)

검토하면 임의동행이 사회통념상 피의자의 자발적인 동의의 의사에 따라 판례에서 요구하는 요건에도 부합한다면 임의수사의 한 형태로 볼 수 있을 것이며, 만일 그렇지 못할 경우에는 위법한 체포가 될 것이고 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없게 된다(형사소송법 제308조의2).

또한 위법하게 수집한 증거는 물론이고 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이지만 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 그 예외를 인정할 수가 있을 것이다. 따라서 당초의 적법절차 위배행위와 증거수집 사이에 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수가 있다고 할 것이며, 이는 판례의 입장이기도 하다.5)

3. 결 론

甲이 동행을 거부하였음에도 불구하고 P1 등이 강제로 끌고 경찰서로 데리고 갔을 뿐만 아니라 이 과정에서 체포의 고지 등의 절차를 행하지도 않았기에 甲을 경찰서로 연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 보아야 하며 그러한 요구에 따른 음주측정결과인 호흡조사방법에 의한 혈중알콜농도 감정서 또한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 보아야 한다.

또한 호흡조사방법에 의한 음주측정결과에 이의를 제기하고 채혈을 하여 얻은 혈중알콜농도 감정서에 대해서는 비록 甲이 스스로 요구한 것이기는 하지만 ① 그 채혈이 위법한 체포상태에 의한 영향이 완전히 배제되고 ② 甲의 자유로운 의사결정이 확실하게 보장된 상태에서 이루어진 것으로 불법체포와 증거수집 사이에 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 개입되어 위법수집증거배제법칙의 원칙이 적용되지 않는다고 할 예외적 사유에 해당한다고 보기 어렵기에 불법체포의 연장선상에서 수집된 증거 내지 이를 기초로 한 2차적 증거로서 위법하게 수집된 증거라고 보아야 할 것이다.6)

따라서 호흡조사방법에 의한 혈중알콜농도 감정서는 물론이고 혈액채취방법에 의한 혈중알콜농도 감정서도 모두 위법수집증거에 해당되므로 형사소송법 제313조 제3항의 요건을 검토할 여지없이 증거능력이 인정되지 않는다고 하겠다.

[사례 3 : 독수의 과실이론의 예외가 인정되기 위한 요건 : 환부 후 다시 제출받은 경우]

OO아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자 A와 2016.12.15. 공사대금 5,000만원의 조경공사 계약서를 작성하고, 같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만원을 지급한 후에 다음 날 A로부터 100만원권 자기앞수표 5
장을 리베이트로 건네받았다.
검사 S가 위와 같은 甲의 업무상배임죄와 배임수재죄의 범죄사실로 압수·수색영장을 발부받아 집행 중에 甲이 OO아파트의 공금 2,000만원을 자신의 중고 자동차 구입에 사용한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였으나 그 후 甲에게 환부한 후 다시 제출받은 경우, 위 입출금전표를 甲의 범행을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는 요건은 무엇인가? (10점)
(2017년 제6회 변호사시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기

입출금전표는 甲의 업무상횡령죄와 관련된 것으로 업무상배임죄 및 배임수재죄의 범죄사실로 발부된 압수·수색영장과는 관련성이 없기 때문에 입출금전표를 甲의 업무상횡령죄를 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있기 위해서는 검사가 우연히 입출금전표를 발견하고 최초로 압수한 것이 적법한 여부와 최초의 압수가 위법한 경우에 甲에게 환부한 후에 다시 제출받은 행위가 임의제출물의 압수로서 적법할 수 있는지를 살펴본다.

2. 최초의 입출금전표 압수의 적법성

검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고, 해당 사건과 관련성이 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수·수색할 수 있다(형사소송법 제215조 제1항)고 하여 압수·수색을 위해서는 해당 사건과의 관련성이 인정되어야 한다. 이에 따라 압수?수색영장을 집행하는 과정에서 당해 영장의 범죄혐의와 다른 별도의 범죄혐의와 관련된 증거를 발견하게 되는 경우에는 더 이상의 집행을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 하고, 만일 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않는다면 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없게 된다는 것이 판례의 입장이다.7)

사안에서 검사는 조경공사계약에 따른 리베이트 수수라는 업무상배임죄와 배임수재죄의 범죄사실로 압수·수색영장을 발부받아 집행 중에 당해 영장의 범죄혐의와 다른 별도의 범죄혐의인 업무상횡령죄와 관련한 증거인 입출금전표를 우연히 발견하게 되었음에도 불구하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받지 않고 입출금전표를 압수하였기에 위법한 것이다.

3. 입출금전표를 환부한 후 임의제출물의 압수로서 적법하기 위한 요건

적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없으므로(형사소송법 제308조의2) 위법하게 수집한 증거는 물론이고 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.8)

따라서 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들과 함께 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다.9)

사안에서 검사가 최초로 압수한 입출금전표가 1차적 증거가 되고, 이를 환부한 후에 다시 제출받은 같은 입출금전표를 2차적 증거라고 할 수 있다. 이와 같이 1차적 증거가 위법수집증거에 해당하므로 2차적 증거도 원칙적으로 위법수집증거가 되겠지만 검사가 절차를 시정하려는 노력으로 압수물을 지체없이 환부하고, 이후 甲의 입출금전표 제출이 임의제출물의 압수(제218조)에 있어서와 같이 임의성이 확실히 인정된다면 최초의 절차위반행위와 최종적인 증거수집 사이에 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 평가할 수 있어서 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 환부 후 다시 제출하는 과정에 있어서는 수사기관의 우월적 지위에 의하여 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.10)

4. 결 론

최초로 압수된 입출금전표는 영장 발부의 사유가 된 범죄사실과 관련성이 없는 증거이므로 위법하여 증거능력이 인정될 수가 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거인 다시 제출받은 입출금전표도 원칙적으로 증거능력을 인정할 수가 없다.

다만 최초로 압수된 입출금전표와 甲에게 환부하였다가 다시 제출받은 입출금전표 사이에 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 평가할 수 있을 정도로 제출의 임의성이 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명한 경우에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.

각주)-----------------

1) 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결; 대법원 2006.7.6.선고 2005도6810 판결.

2) 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결; 대법원 2006.11.9.선고 2004도8404 판결.

3) 대법원 2017.9.21.선고 2015도12400 판결, 「적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.」; 대법원 2009.4.23.선고 2009도526 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조.

4) 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결; 대법원 2006.7.6.선고 2005도6810 판결.

5) 대법원 2013.3.14.선고 2010도2094 판결,「헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.」

6) 대법원 2013.3.14.선고 2010도2094 판결,「위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.」

7) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결, <수사기관이 피의자 甲의 공직선거법위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례>

8) 대법원 2013.3.28.선고 2012도13607 판결; 대법원 2013.3.14.선고 2012도13611 판결; 대법원 2012.3.29.선고 2011도10508 판결; 대법원 2009.12.24.선고 2009도11401 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등.

9) 대법원 2009.4.23.선고 2009도526 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조.

10) 대법원 2016.3.10.선고 2013도11233 판결,「검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.」

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

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