이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 강제채혈 등을 통한 증거의 확보]
甲은 회사 업무를 마치고 회사 직원들과 술을 마신 후에 혈중알코올농도 0.2%의 상태에서 승용차를 운전하여 귀가를 하던 중 도로 옆 가드레일을 충격하고 말았다.
그리하여 인근 주민이 현장에서 500미터 가량 떨어진 병원 응급실로 甲을 후송하면서 경찰에 신고를 하였고, 신고를 받고 바로 출동한 경찰관 P가 응급실에 누워있는 甲에게서 신고내용과 같이 술냄새가 심하게 나는 것을 알게 되었다.
P가 甲의 도로교통법위반(음주운전)죄의 증거확보를 위하여 甲의 신체에서 혈액을 적법하게 확보할 수 있는 방법에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
甲의 신체에서 혈액을 적법하게 확보할 수 있는 방법은 甲이 채혈에 동의하는 경우와 동의하지 않는 경우로 나누고, 다시 동의하지 않는 강제채혈의 경우에는 사전영장에 의하는 경우와 사후영장에 의하는 경우로 나누어 살펴볼 수 있다.
2. 甲의 신체에서 혈액을 적법하게 확보할 수 있는 방법
음주운전 피의자에 대해 음주정도를 측정하는 방법에는 호흡측정방법과 채혈측정방법이 있다. 호흡측정방법은 피의자의 동의가 있어야 가능하고, 채혈측정방법은 피의자의 동의에 의한 경우에는 임의수사가 되며 그렇지 못한 강제채혈은 강제수사이므로 영장에 의할 수밖에 없는 것이다.
강제채혈을 하기 위해서는 원칙적으로 사전영장을 발부받아야 하는데(형사소송법 제215조), 이러한 경우에 구체적으로 어떤 영장을 발부받아야 하는지에 대해서는 학설로 ① 압수수색설, ② 검증설, ③ 압수수색·감정처분설, ④ 검증·감정처분설 등으로 견해가 나뉘어있고, 판례는 ① 압수영장만으로도 가능하고, ② 감정처분허가장만으로도 가능하다는 입장이다.1)
검토하면 혈액이 신체에서 분리되기 전에는 신체의 일부를 이루고 있으며, 검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부 등 필요한 처분을 할 수 있으므로(제219조, 제140조) 검증영장에 의할 수 있다는 검증설이 타당하다.
만일 甲이 의식을 상실하여 甲의 동의는 물론이고 법원으로부터 사전영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황에 있는 경우에 판례에 의하면 甲의 신체나 옷에서 술냄새가 강하게 나는 등으로 범죄정황이 현저해 준현행범인으로서의 요건에 해당되고(제211조 제2항), 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 범죄장소에 준한다고 볼 수 있어서 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거수집을 위하여 의료인의 자격이 있는 자에게 혈액을 채취하게 한 후에 영장없이 압수할 수 있지만 사후에 지체없이 압수영장을 청구하여 발부받아야 한다고 한다(제216조 제3항).2)
3. 결 론
먼저 甲의 동의가 있는 경우에는 임의수사로서 호흡측정뿐만 아니라 채혈측정으로도 가능하며, 甲의 동의가 없는 경우에는 판례에 의하면 압수영장이나 감정처분허가장으로 강제채혈이 가능하지만 검증설에 의하면 채혈이 신체검사에 해당되므로 검증영장으로도 가능하다고 본다.
만일 사전영장을 발부받을 수 없는 긴급한 상황이라면 판례에 의해 甲이 준현행범인의 요건과 현장에서 500미터 떨어진 병원 응급실을 범죄장소에 준한다고 볼 수 있으므로 그곳 의료인을 통해 영장없이 채혈을 하고 사후에 지체없이 판례에 의하면 압수영장을 발부받을 수 있지만 검증설에 의하면 검증영장을 발부받을 수도 있을 것이다.
[사례 2 : 현행범인체포와 긴급체포의 요건, 긴급체포 후의 압수수색, 압수의 계속과 사후 압수수색영장]
甲의 아내 A는 서울서초경찰서 당직실에 전화로 울먹이며 甲이 지금 필로폰을 구입하기 위하여 서울 서초구 반포동 고속터미널에 갔다는 신고를 하면서 남편의 필로폰 상습투약을 막아달라고 하였다.
이와 같은 신고를 접한 경찰관 P1 등은 바로 출동하였고, 2016.10.20. 23:00경 위 고속터미널 소재 남문 2 화장실에서 甲이 乙을 만나서 필로폰 매입대금과 필로폰을 주고받은 후에 서로 다른 방향으로 급히 걸어가는 것을 목격하고 뛰어가서 甲과 乙을 현행범인으로 체포하였고 필로폰 3g과 대금도 현장에서 영장없이 압수하였다.
경찰관 P1 등이 서초경찰서 조사실에 데리고 가서 甲과 乙을 필로폰 매매혐의로 조사하게 되었는데, 乙은 실제로는 丙의 지시에 따라 필로폰을 丙으로부터 받아서 자신은 일당을 받고 심부름을 하는 것에 불과하다고 변명하면서 같은 달 21. 01:00경 서울 서초구 사당동 150번지 앞길에서 丙을 만나 丙에게 甲으로부터 받은 돈을 전해줄 예정이었다고 하였다.
경찰관 P1 등이 위와 같은 말을 들은 시각이 같은달 21. 00:30경이었고 丙에 대한 범죄경력조회를 한 결과 이미 필로폰 매매 관련 전력이 3회나 있었기에 즉시 출동하여 乙이 말한 시각과 장소에서 丙을 체포하였다. 그리하여 다시 서초경찰서 조사실에서 이제는 丙까지 조사하여보니 필로폰은 이미 모두 버려서 없다고 부인하면서 주사기나 흡입기 등 필로폰 투약에 사용하는 기구는 자신의 집인 서울 용산구 용산동 250번지 단독주택의 안방 장롱에 있다고 하였다.
그래서 경찰관 P1 등이 같은달 21. 09:00경 위 丙의 집으로 가서 안방 장롱 등을 뒤져 위와 같은 주사기와 흡입기 등을 압수하였다.
이후 甲, 乙, 丙에 대해서 마약류관리에관한법률위반혐의(법정형은 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금형)로 모두 구속영장이 발부되었고, 이후 구속 상태에서 甲, 乙, 丙은 검찰에 송치되어 추가 조사를 받은 후에 모두 기소가 되었다.
1. 경찰관 P1 등이 甲과 乙을 현행범인체포하였는데, 체포과정에서의 고지 등 체포절차가 제대로 이루어진 경우에 그 체포의 적법성에 대해 검토하시오.
2. 경찰관 P1 등이 丙을 체포하였는데, 체포과정에서 고지 등 체포절차가 제대로 이루어진 경우에 체포의 종류와 그 적법성에 대해 검토하시오.
3. 경찰관 P1 등이 위와 같이 압수수색영장이 없이 丙의 집을 수색하여 실제로 필로폰 투약에 사용하는 주사기와 흡입기 등을 압수하였는데, 이러한 압수수색의 적법성을 검토하시오.
4. 당시 경찰관 P1 등은 丙에 대한 구속영장을 검사를 통해 청구하여 구속영장실질심사를 통해 구속영장이 발부되었는데, 압수된 주사기와 흡입기 등에 대해서는 압수수색영장을 검사를 통해 청구하지는 않았다. 재판과정에서 위 주사기와 흡입기 등을 증거로 사용할 수 있는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
甲과 乙의 현행범인체포의 적법성에 대해서는 그 체포가 현행범인체포의 요건에 해당하는지가 문제되고(사안 1), 丙에 대한 체포에 있어서는 체포영장에 의한 체포, 긴급체포와 현행범인체포 중에 어느 것에 해당되는지를 그에 대한 요건을 통해 살펴보고(사안 2), 丙에 대한 체포가 긴급체포로 허용되는 경우에 영장주의의 예외로 긴급체포 후의 압수수색이 가능한지가 문제되고(사안 3), 위와 같이 영장없이 압수한 물건을 계속 압수하여 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다(사안 4).
2. 현행범인체포의 적법성 검토
가. 체포의 요건
현행범인이란 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 말하며(형사소송법 제211조 제1항), 현행범인은 아니어도 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때 등에 해당되는 준현행범인도 현행범인으로 간주된다(동조 제2항). 여기에서 ‘범죄의 실행즉후’란 범죄의 실행행위를 종료한 직후를 말하며 범행장소를 완전히 이탈하지 않을 정도로 시간적 접착성이 인정되어야 할 것이다.
현행범인은 영장주의 원칙의 예외로 인정되어 영장없이 체포할 수 있는데(제212조), 그 요건으로는 ① 현행범인이 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 하고(범죄의 명백성), ② 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망의 우려와 같이 체포의 필요성이 있어야 하고(체포의 필요성), ③ 사건과 기대되는 형벌에 비추어 체포가 상당해야 한다는 비례성의 원칙도 적용된다고 하겠다(비례성의 원칙, 제214조).
체포의 필요성에 대해서는 명문의 규정이 없고 체포영장에 의한 체포에서도 체포의 필요성을 그 요건을 하지 않음을 이유로 소극설이 주장되기도 하지만 현행범인체포가 영장주의의 예외로 엄격한 해석이 필요하므로 긴급체포에서와 같이 체포의 필요성을 요한다는 적극설과 판례의 입장이 타당하다고 하겠다.3)
위와 같이 현행범인체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 수사주체의 판단이 현저히 합리성을 잃지 않은 한 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다.
나. 사안의 경우
甲과 乙이 필로폰 매입대금과 필로폰을 주고받은 후에 서로 다른 방향으로 걸어가는 상황이었기에 범죄의 실행 즉후에 해당되며, 그렇지 않다고 하여도 각자 필로폰 대금과 필로폰을 소지하고 있기에 준현행범인에 해당되어(형사소송법 제211조 제2항 제2호) 현행범인으로 간주될 수 있을 것이다.
위와 같이 甲과 乙이 필로폰 대금과 필로폰을 주고받는 것을 경찰관 P1 등이 목격하였기에 범죄의 명백성이 인정되고, 수사기관의 입장에서 위 행위 자체가 중대한 범죄이고 甲과 乙이 서로 다른 방향으로 급히 걸어가고 있어서 이후에는 특히 乙의 경우에 소재파악조차도 어려울 것이기에 도망 및 증거인멸의 염려가 있다고 판단되고 이에 따라 비례성의 요건도 충족되어 상당한 합리성이 인정되므로 甲과 乙에 대한 현행범인체포의 요건에 해당되고 체포절차도 제대로 이루어졌다고 하므로 현행범인체포는 적법하다고 하겠다.
3. 긴급체포에의 해당성 및 그 적법성 검토
가. 체포의 종류와 긴급체포의 요건
형사소송법상 체포에는 체포영장에 의한 체포를 원칙으로 하면서 긴급체포와 현행범인체포를 예외적으로 인정하고 있다(형사소송법 제200조의2 이하).
사안에 의하면 사법경찰관 P1 등이 현행범인으로 체포된 乙을 조사하는 과정에서 필로폰 매매가 丙에 의해 주도적으로 이루어졌다는 진술을 들었으며 검거할 수 있는 시간이 촉박하였고 달리 법원으로부터 체포영장을 발부받았다는 내용도 없으므로 체포영장에 의한 체포는 불가능할 뿐만 아니라 丙의 경우에는 범행 중이거나 실행의 즉후가 아니어서 현행범인이 아니고(제211조 제1항) 준현행범인에 해당될 수도 없으므로(동조 제2항) 결국 긴급체포에 의할 수밖에 없으며, 따라서 긴급체포의 요건에 해당되는 여부를 살펴보아야 할 것이다.
긴급체포를 하기 위해서는 ① 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(중범죄혐의의 상당성), ② 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망할 우려와 같이 체포의 필요성이 있어야 하고(체포의 필요성), ③ 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없어야 한다(체포의 긴급성)는 요건을 충족하여야 한다(제200조의3 제1항). 범죄혐의의 상당성과 관련하여서는 구속요건에서의 범죄혐의와 동일하게 유죄판결에 대한 고도의 개연성으로 보는 견해도 있으나(동일설) 체포가 구속의 전단계라는 점에서 구속에서보다는 낮은 단계의 혐의로도 가능하다고 본다(구별설).4)
위와 같이 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 수사주체의 판단이 현저히 합리성을 잃지 않은 한 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다.
나. 사안의 경우
丙이 혐의를 받고 있는 마약류관리에관한법률위반죄의 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금형’으로 장기 3년 이상의 징역에 해당되고 甲의 아내 A의 신고뿐만 아니라 甲과 乙의 범죄내용, 乙의 진술과 그에 따라 丙이 실제 현장에 나타난 사실, 丙의 범죄경력조회결과 등에 의하면 최소한 수사주체인 P1 등의 입장에서 丙에게 필로폰 매매 혐의의 상당성이 있다고 할 것이고, 丙과 乙 사이의 약속시간과 장소에 乙이 나타나지 않을 경우에 丙이 범죄누설의 의심을 하고 증거인멸과 도망의 염려도 상당하다고 할 것이어서 체포의 필요성도 있다고 할 것이다. 그리고 P1 등이 丙과 乙 사이의 약속시간을 알게 된 것은 불과 30분전이고 위 장소에서 경찰관이 丙을 긴급하게 검거할 필요가 절실한 반면에 체포영장을 받을 시간적 여유가 없어서 체포의 긴급성도 충족하여 상당한 합리성이 인정된다고 하겠다.
따라서 P1 등이 체포절차를 제대로 이행하였다고 하므로 긴급체포를 통해서 체포한 丙에 대한 체포행위는 적법하다고 판단된다.
4. 丙의 집에 대한 압수수색의 적법성 검토
가. 긴급체포 후의 압수수색의 예외
수사기관의 압수수색은 강제처분으로서 원칙적으로 영장을 요하지만(형사소송법 제215조) 예외적으로 압수수색의 긴급성을 고려하여 일정한 경우 영장에 의하지 않는 압수수색이 허용되고 있는데(제216조 내지 제218조), 그 중에서 긴급체포된 자가 소유, 소지, 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수수색할 수가 있다(제217조 제1항).
위와 같은 긴급체포 후의 압수수색에서는 범죄혐의의 정황 외에 긴급압수의 필요성 및 해당 사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어야 하며,5) 구체적으로 긴급체포의 사유가 된 범죄사실의 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있는 것이다.6)
나. 사안의 경우
경찰관 P1 등이 丙을 2016.10.21. 01:00경 필로폰 매매 혐의로 긴급체포한 후에 丙으로부터 필로폰은 모두 버렸고 필로폰 투약에 사용하는 주사기와 흡입기 등을 丙의 집 안방 장롱에 보관하고 있다는 진술을 확보하고 같은날 09:00경 긴급하게 丙의 집에서 丙이 보관하고 있던 위 주사기와 흡입기 등을 압수한 것이기에 이는 범죄혐의의 정황뿐만 아니라 긴급압수의 필요성과 사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어 체포한 때로부터 24시간 내의 압수수색이므로 위와 같은 압수수색은 적법하다고 판단된다.
5. 압수한 위 주사기와 흡입기 등에 대한 증거능력 검토
가. 계속 압수할 필요한 있는 경우의 압수수색영장
위와 같이 영장없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우에 압수수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항).
그리하여 압수수색영장을 청구하지 않거나 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하며(동조 제3항) 이에 위반한 압수물은 위법수집증거에 해당되어 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 마찬가지라는 것이 판례7)와 통설의 입장으로 타당하다고 하겠다.
나. 사안의 경우
경찰관 P1 등은 검사를 통해 丙에 대한 구속영장은 청구하여 발부받았으나 위와 같이 압수된 주사기와 흡입기 등에 대해서는 丙을 체포한 때로부터 48시간 내에 검사를 통해 압수수색영장을 청구하지 않았다.
따라서 위 주사기와 흡입기 등은 영장주의에 위배된 위법수집증거이므로 丙이나 丙의 변호인의 동의가 있다고 하더라도 증거능력이 인정되지 않기에 재판과정에서 증거로 사용할 수가 없게 된다.
[사례 3 : 긴급압수한 신용카드의 적법성]
甲이 2016.12.3. 23:00경 乙과 함께 술에 취해 걸어가던 피해자 A에게 몰래 다가가서 乙이 망을 보는 사이에 A의 안주머니에서 지갑을 꺼내는 것을 사법경찰관 P 등이 순찰 중에 목격하고 급히 乙은 붙잡았으나 甲은 재빨리 도주하는 바람에 놓치고 말았다.
피해자 A는 절취당한 지갑에 자신의 신분증과 현금 20만원 정도, 우리카드와 신한카드 2매 등이 들어있었다고 진술하였다.
위 사건을 수사 중이던 P는 같은달 4. 09:00경 甲이 거주하던 단독주택에서 20미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 우연히 목격하여 긴급체포하였고, 그 직후에 甲을 그의 집으로 데려가서 그의 안방 장롱에서 A의 우리카드와 신한카드 2매를 압수하였다. 다음날인 2014.12.5. 17:00경 서울중앙지검 검사를 통해 甲과 乙에 대한 구속영장과 위 신용카드 2매에 대한 압수수색영장을 청구하여 구속영장실질심사를 거친 후 같은달 6. 14:00경 구속영장과 압수수색영장을 각 발부받았다.
위 사건을 송치받은 검사는 위 신용카드 2매를 앞으로 증거로 제출할 예정인데, 그 적법성 여부를 검토하시오.
1. 문제의 제기
사법경찰관 P가 甲을 긴급체포한 직후에 압수수색영장없이 甲의 집에서 수색하여 피해자가 절취당한 신용카드를 압수하였는데, 이에 대한 적법성 여부는 긴급압수수색과 이후의 절차 등을 통해서 검토하여야 할 것이다.
2. 긴급체포 후의 긴급압수수색과 압수수색 후의 절차
甲에 대한 긴급체포가 적법하기 위해서는 ① 중범죄혐의의 상당성, ② 체포의 필요성, ③ 체포의 긴급성의 요건을 충족하여야 한다(형사소송법 제200조의3).
그리고 긴급체포와 관련하여 긴급 압수수색을 할 수 있는 경우는 (A) 체포현장에서의 압수수색(제216조 제1항 제2호)과 (B) 긴급체포 후의 압수수색(제217조 제1항)이 있다. 압수수색을 위해서는 ① 범죄혐의의 정황, ② 필요성과 관련성, ③ 비례성의 원칙과 같은 일반적인 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라 (A) 체포현장에서의 압수수색은 체포와 시간적·장소적 접착성이 있어야 하며, (B) 긴급체포 후의 압수수색은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 체포한 때로부터 24시간 내에 한하여 영장없이 압수수색할 수가 있는 것이다.
또한 긴급압수수색한 후 압수할 물건을 계속 보관할 필요가 있는 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 사후 압수수색영장을 청구하여야 하고, 만일 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(제217조 제2항, 제3항).
3. 결 론
甲이 특수절도죄를 범하였고(형법 제331조, 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역) 실제 범행현장에서 도주까지 한 점, P가 우연히 목격하게 된 점 등을 살펴보면 체포당시의 상황에서 수사기관의 판단에 상당한 합리성이 인정되어 긴급체포는 적법하다고 판단된다.
그리고 甲을 긴급체포한 직후이므로 체포현장의 시간적 접착성은 인정된다고 할 것이나 긴급압수수색이 허용되는 체포현장의 장소적 범위는 원칙적으로 甲의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한되어야 하므로 甲의 집에서 20미터 떨어진 곳에서 체포되었기에 甲의 집은 체포현장으로 보기 어렵고, 이는 판례의 입장이기도 하다.8)
P가 甲을 긴급체포한 직후에 甲이 집에서 보관하고 있던 A의 신용카드를 압수수색한 것이기에 범죄혐의의 정황 등 압수수색의 일반적 요건을 충족할 뿐만 아니라 긴급체포 후의 압수수색에서 대상물과 긴급성도 인정되고 긴급체포 후 24시간 이내의 압수수색으로 가능하며(형사소송법 제217조 제1항), 체포 후 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여 발부받기까지 하였기에 그 요건과 이후의 절차도 모두 충족한다.
따라서 위 신용카드 2매는 적법하게 수집된 증거물이라 할 것이므로 증거로 제출할 수 있다고 판단된다.
각주)-----------------
1) 대법원 2014.11.13.선고 2013도1228 판결; 대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결,「음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.」
2) 대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결.
3) 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결, <원심은 검찰수사관이 제보받은 바지선 내부를 수색하여 숨어있던 피고인을 필로폰 밀수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 현행범으로 체포한 후 체포현장을 수색하여 찾아낸 필로폰을 임의로 제출받아 압수하였다고 보고 체포 당시 필로폰 밀수범행의 증거인 필로폰이 아직 발견되지 않았고 필로폰을 밀수한다는 첩보만으로는 현행범 체포요건 중 범죄의 명백성을 인정하기에 부족하다고 판단하였으나 대법원은 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였다고 보아 현행범 체포로서 적법하다고 판단한 사례>; 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결, <피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, ① 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, ② 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, ③ 피고인의 모욕범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, ④ 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례>; 대법원 1999.1.26.선고 98도3029 판결.
4) 범죄혐의의 상당성에 대한 동일설과 구별설 논의는 이론적이고 실제 사안의 해결에 도움이 되는 것은 아니므로 기재하지 않아도 무방합니다.
5) 긴급체포 후의 압수수색에 있어서도 그에 고유한 요건(제217조) 외에 대물적 강제처분의 일반적인 요건(제215조)이 당연히 필요로 한다고 하겠다.
6) 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결; 대법원 2011.5.26.자 2009모1190 결정; 대법원 2008.7.10.선고 2008도2245 판결.
7) 대법원 2009.12.24.선고 2009도11401 판결,「형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.」
8) 대법원 2010.7.22.선고 2009도14376 판결,「경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.」
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
