이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 긴급체포의 요건 1]
피해자 A(여, 25세)는 2016.9.20. 새벽에 귀가 중에 술에 취한 이웃집 아저씨 甲과 마주치게 되었다가 그만 강간을 당하고 그 과정에서 다치기 까지 하였다며 경찰서에 신고를 하였다. 이에 사법경찰관 P는 피해자를 간단히 조사한 후에 병원에서 치료를 받게 하고 즉시 甲을 피의자로 소환하여 조사하게 되었는데, 甲은 소환일시에 정확히 출석한 후에 처음 범행 내용을 전부 부인하며 피해자를 최근에 만난 사실도 없다고 하다가 피해자의 진술로 인해 지난 새벽에 우연히 마주치게 된 사실과 함께 범죄혐의가 점차 드러나게 되고 앞으로 유전자감식을 하면 정확히 강간여부를 확인할 수 있을 것이라는 P의 말을 듣게 되자 갑자기 회사에 급한 일이 생겨서 추가 조사는 다음에 받겠다며 조사에 불응하고 귀가를 하겠다고 하였다.
이런 상황에서 P는 甲에게 강간치상죄로 긴급체포를 하겠다고 하면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후에 긴급체포를 하였다. 사법경찰관 P의 甲에 대한 긴급체포의 적법성을 검토하시오.
1. 문제의 제기
사법경찰관의 소환에 따라 출석하여 피의자로 조사를 받던 甲이 갑자기 추가조사는 다음에 받겠다며 귀가를 하려고 하는 바람에 긴급체포가 되었기에 긴급체포의 요건을 통해 긴급체포의 적법성을 살펴본다.
2. 긴급체포의 요건
긴급체포란 중대한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자를 수사기관이 법관의 체포영장을 발부받지 않고 체포하는 것으로 현행범인체포와 함께 체포에 있어서 영장주의 원칙의 예외로 인정되고 있다.
긴급체포는 구체적으로 ① 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(중범죄혐의의 상당성), ② 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망할 우려가 있고(체포의 필요성 내지 구속사유), ③ 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 것(체포의 긴급성)을 요건으로 한다(형사소송법 제200조의3 제1항).
긴급체포가 영장주의의 예외인 만큼 그 제한의 필요성에 따라 그 요건을 엄격히 제한하고 있는데, 이와 관련하여 판례는 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라고 판단하고 있다.1)
3. 결 론
강간치상죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형이어서 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 중범죄이고, 甲이 조사 초기에는 피해자를 최근에 만난 사실도 없다며 범행 내용을 전부 부인하다가 피해자의 진술과 같이 우연히 마주치게 된 사실이 밝혀지고 범죄혐의가 점차 드러나게 되는 등 조사가 진행되자 갑자기 급한 일이 있다며 조사에 불응할 뿐만 아니라 이에 따라 피해자의 진술에 신빙성이 있는 것으로 보여지기에 범죄혐의의 상당성이 인정된다고 하겠다.
또한 체포의 필요성과 관련하여서는 甲이 점차 범죄혐의가 드러나고 유전자감식을 하면 혐의유무를 정확히 확인할 수가 있다는 말을 듣게 되자 갑자기 급한 일이 있다며 추가 조사는 다음에 받겠다고 귀가를 요구한 것은 구속의 위험을 피하려고 하고 피해자를 사적으로 만날 기회를 가질 수도 있는 등 증거인멸과 도주의 우려가 있다고 보여지고, 자진출석하여 조사를 받게 된 경우라도 조사과정을 통하여 자신의 죄가 밝혀질 뿐만 아니라 그 죄가 무겁다고 인식되거나 변명이 받아들여지지 않음을 느낀 때에 조사 후 구속영장을 청구하는 사이에 도주할 우려가 있다고 할 것이어서 체포의 긴급성도 인정된다고 보여진다.
따라서 사법경찰관이 위와 같은 상황에서 甲을 긴급체포한 것은 긴급체포의 요건에 대한 판단에 상당한 합리성이 인정되고, 이에 따라 긴급체포를 하겠다고 하면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회까지 준 후에 긴급체포를 하였으니(형사소송법 제200조의5) 그 절차도 정당하여 위 긴급체포는 적법하다고 판단된다.
[사례 2 : 긴급체포의 요건 2]
甲이 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고 단속에 대비하여 사촌동생 乙에게 ‘도박장 영업을 도와주면 용돈도 벌고, 만일 도박장이 적발되면 내 대신 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하여 乙도 이를 승낙하였다. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하고 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다. 甲이 丙 등 도박꾼들을 속칭 ‘대포폰’으로 연락하여 사무실로 불러 ‘포커’도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어내었고 乙은 창문으로 망을 보는 일이 계속 되었다.
그러던 중 2016.10.5. 24:00경 근처 주민의 신고로 사법경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙 등은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인으로 체포되었고 甲과 다른 도박꾼들은 도망을 쳤다.
乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였으나 P가 甲이 실제 운영자라는 수사단서를 제시하면서 乙을 추궁한 끝에 乙로부터 甲이 실제 운영자가 맞다는 진술을 확보하였고, 이에 따라 甲에게 휴대폰으로 연락을 계속 취하게 되었다. 甲은 수신을 거절하다가 같은 달 8. 10:00경 P에게 전화하여 자신이 실제 운영자라는 사실을 인정하면서 불구속 수사를 조건으로 자수의사를 밝혔고 P는 일단 외부에서라도 만나 이야기하자고 하면서 2일 후인 같은 달 10. 15:00경에 경찰서 바로 앞의 A다방에서 만날 것을 제안하였고 甲도 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 위 일시, 장소에서 P는 甲을 만나자마자 바로 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 도박장소개설죄(형법 제247조)로 긴급체포하고 말았다.
위와 같은 P의 甲에 대한 긴급체포의 적법성을 검토하시오.2)
1. 문제의 제기
甲이 사법경찰관 P에게 자수의사를 밝히고 P의 제안에 따라 경찰서 바로 앞의 다방에서 P를 만나자마자 P가 피의사실의 요지 등 고지를 하고(형사소송법 제200조의5) 긴급체포를 하였기에 긴급체포의 요건을 통해 긴급체포의 적법성을 살펴본다.
2. 긴급체포의 요건
긴급체포란 중대한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자를 수사기관이 법관의 체포영장을 발부받지 않고 체포하는 것으로 현행범인체포와 함께 체포에 있어서 영장주의 원칙의 예외로 인정되고 있다.
긴급체포는 구체적으로 ① 사형 ? 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(중범죄혐의의 상당성), ② 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망할 우려가 있고(체포의 필요성 내지 구속사유), ③ 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 것(체포의 긴급성)을 요건으로 한다(형사소송법 제200조의3 제1항).
긴급체포가 영장주의의 예외인 만큼 그 제한의 필요성에 따라 그 요건을 엄격히 제한하고 있는데, 이와 관련하여 판례는 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고 이에 관한 수사기관의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나 그 요건의 충족 여부에 관한 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포라고 판단하고 있다.3)
3. 결 론
도박장소개설죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형이어서 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 중범죄에 해당하고(형법 제247조), 甲이 객관적으로 범행을 저질렀으며 乙의 진술이나 甲 스스로의 진술에 의하여도 범죄혐의의 상당성이 인정된다고 하겠다.
그러나 체포의 필요성과 관련하여서는 甲이 비록 乙을 소위 바지사장으로 세우고 경찰관들이 현장에 출동하자 바로 도망한 것은 사실이나 P의 수사에 따라 범행내용이 밝혀지자 자수의사를 가지고 적극적으로 P에게 연락을 취하여 자신의 범행사실을 인정하였을 뿐만 아니라 실제 P의 제안에 따라 자수를 위해 경찰서 부근에서 P를 만난 것을 보면 증거인멸이나 도망의 염려가 있다고 보기가 어렵고,4) 체포의 긴급성과 관련하여서도 P의 제안에 甲이 자수의사를 먼저 밝힌 상태에서 2일이나 지난 시점에 만나기로 하면서 만일 P에게 甲의 체포가 필요하다고 판단하였다면 미리 체포영장을 발부받아서 원칙에 따라 체포를 할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었다고 하겠으므로 체포의 긴급성도 인정되기 어렵다.
결국 체포 당시의 상황에 비추어 긴급체포의 요건을 충족하지 못하였다고 쉽게 보여져 긴급체포를 한 P의 판단은 현저히 합리성을 잃었다고 하겠으므로 비록 피의사실 고지 등 그 절차가 정당하더라도 위 긴급체포는 위법하다고 하겠다.
[사례 3 : 현행범인체포의 요건으로서의 범죄의 명백성]
사법경찰관 P는 2016.9.5. 20:00경 A로부터 A가 운영하는 Y식당에 甲이 지금 소란을 심하게 피우는 바람에 도저히 영업을 할 수 없다는 신고를 받고 즉시 출동해서 같은날 20:10경 현장에 도착한 후 식당 안으로 들어가니 소란행위가 일시 중단된 상태였다. 그래서 P가 A에게 누가 영업을 방해하였느냐고 묻자 식당 안쪽 자리에 앉아있는 甲을 지목하면서 甲이 지금까지 양은그릇 2개를 양손으로 들고 세게 부딪치며 손님들에게 “이 가게는 내 가게다, 오늘 내가 골든벨을 울릴 테니 마음껏 드시라”고 소리치고 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 심하게 행패를 부렸다고 하여 甲에게 다가가 상황을 설명해 달라고 하였더니 甲은 자신이 식당 주인인데 무슨 영업방해냐고 하면서 오히려 항의를 하였다. 이때 A가 자신의 명의가 기재된 식당의 사업자등록증을 P에게 보여 주었고 이에 P가 甲에게 “사업자등록증상 사장이 아니지 않느냐”고 하면서 “식당 밖으로 일단 나가서 이야기를 하자”고 하였지만 甲이 이를 무시하고 식당 계산대 쪽을 왔다갔다하면서 양은그릇 2개를 양손에 들고 서로 부딪치며 크게 고함을 계속 질렀다. 이에 P가 甲에게 업무방해죄로 현행범인체포를 하였다(체포과정에서의 고지 등 체포절차는 적법하게 이루어짐).
그런데 이후의 조사과정에서 위 식당의 운영권은 원래 甲에게 있었고 甲과 A사이에 운영권에 관한 양도 · 양수의 합의가 있었다고 인정되지 않아 A의 식당영업이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당되지 않아 甲에게 업무방해죄가 인정되지 않는다는 판단에 이른 경우에 사법경찰관 P의 甲에 대한 현행범인체포의 적법성을 검토하시오.
1. 문제의 제기
사법경찰관 P가 甲을 업무방해죄로 현행범인체포를 하였기에 현행범인인 여부와 현행범인체포의 요건을 통해 현행범인체포가 적법한지를 검토하여야 한다.
2. 현행범인인 여부와 현행범인체포의 요건
현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 말하고(형사소송법 제211조 제1항), 구체적으로 범죄의 실행즉후란 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하므로 시간적, 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정된 경우이다.
그리고 현행범인체포는 ① 범죄의 명백성, ② 체포의 필요성 그리고 ③ 비례성의 원칙을 요건으로 한다. 현행범인은 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 하는데, 판례는 체포당시의 구체적인 상황을 기초로 객관적으로 판단할 때에 피의자가 특정범죄의 현행범인이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있다면 범죄의 명백성을 인정할 수 있고 사후에 실제 범인으로 인정되었는지는 문제가 되지 않는다고 한다.5) 그리고 도망 또는 증거인멸의 염려와 같은 체포의 필요성에 대하여는 (a)필요하다는 견해와 (b)필요하지 않다는 견해가 있으나 현행범인체포가 긴급체포와 같이 영장주의의 예외로서 특별히 인정되고 있기에 요건을 엄격하게 적용하여 필요하다는 판례의 입장6)이 타당하다. 비례성의 원칙과 관련하여서는 경미사건의 현행범인은 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있다(형사소송법 제214조).
이와 같이 현행범인체포의 요건을 갖추었는지에 대하여 판례는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고 이에 관한 수사기관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나 체포 당시의 상황으로 보아도 그 요건의 충족 여부에 관한 수사기관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라고 보고 있다.7)
3. 결 론
P는 업무방해를 하고 있다는 신고를 받은 즉시 출동하여 현장에 도착하였을 뿐만 아니라 P가 도착한 직후에도 甲이 업무방해의 행위를 하였기에 현행범인에 해당되고, ① P가 즉시 현장에 출동하여 신고를 한 A에게 묻자 甲을 업무방해를 한 자로 지목하였을 뿐만 아니라 P가 보는 앞에서도 양은그릇을 부딪치는 등 소란을 피운 사실, ② P가 甲에게 상황을 설명해 달라고 하였으나 甲은 자신이 사장이라며 항의까지 한 사실, ③ A가 자신의 명의로 되어 있는 식당의 사업자등록증을 P에게 보여주었고 이에 P가 甲에게 다시 식당 밖으로 나가서 이야기를 하자고 하였지만 甲이 이를 무시한 사실 등을 고려하면 이후의 조사결과 비록 甲의 업무방해죄가 성립하지 않는다고 판단하더라도 범죄의 명백성이 인정된다고 하겠으며, 위와 같이 甲이 P의 거듭된 요청에도 불구하고 대화자체를 거부하며 업무방해 사실을 부인하면서 계속 식당에서 소란을 피우기도 한 점을 보면 체포의 필요성도 인정되고, 업무방해죄는 경미사건에 해당되지 않아 비례성의 원칙은 문제되지 않는다.
따라서 사법경찰관 P가 위와 같은 체포당시의 상황에서 甲을 현행범인체포한 것은 그 요건에 대한 판단에 상당한 합리성이 인정되고 체포절차도 적법하게 이루어졌으므로 위 현행범인체포는 적법하다고 판단된다.
[사례 4 : 현행범인체포의 요건으로서의 체포의 필요성 여부]
甲은 2016.12.1. 22:00경 술을 마시고 귀가하는 도중에 자신의 주거지 부근의 이면도로에서 갑자기 걸려온 휴대폰 전화를 받고 통화를 하고 있던 중에 사법경찰관 P1과 P2가 다가와서 불심검문을 요구하였다. 그래서 甲이 이에 응하여 운전면허증을 교부하였더니 P2가 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어갔고 甲은 이 지역에 10년간 살면서 불심검문을 처음 받는다면서 불평을 하였다. 그런데 甲이 상당히 기다렸다고 생각하는데도 P2가 자신의 운전면허증을 가지고 오지 않아 심하게 항의를 하면서 P1에게 큰 소리로 욕설을 하고 말았다. 이미 甲의 이웃 주민들도 무슨 일이 벌어지고 있는지 궁금하여 甲에게 다가왔다가 위 광경을 모두 지켜보게 되었다. 이 상황에서 P1이 甲을 모욕죄의 현행범인으로 체포하여 순찰차에 태워서 경찰서에서 모욕죄로 피의자신문을 마친 후에 곧 석방하였고, 위 신문에서 甲은 모욕죄의 범죄사실에 대해 모두 인정하였다.
P1이 위와 같이 甲을 모욕죄로 현행범인체포하였는데, 체포과정에서 고지 등 체포절차가 제대로 이루어진 경우에 현행범인체포의 적법성에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
甲에 대한 현행범인체포의 적법성에 대해서는 그 체포가 현행범인체포의 요건에 해당하는지가 문제되는데, 특히 체포의 필요성과 관련하여 살펴본다.
2. 현행범인체포의 요건
현행범인이란 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 말하며(형사소송법 제211조 제1항), 현행범인은 아니어도 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때 등에 해당되는 준현행범인도 현행범인으로 간주된다(동조 제2항). 여기에서 ‘범죄의 실행즉후’란 범죄의 실행행위를 종료한 직후를 말하며 범행장소를 완전히 이탈하지 않을 정도로 시간적 접착성이 인정되어야 할 것이다.
현행범인은 영장주의 원칙의 예외로 인정되어 영장없이 체포할 수 있는데(제212조), 그 요건으로는 ① 현행범인이 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 하고(범죄의 명백성), ② 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망의 우려와 같이 체포의 필요성이 있어야 하고(체포의 필요성), ③ 사건과 기대되는 형벌에 비추어 체포가 상당해야한다는 비례성의 원칙도 적용된다고 하겠다(비례성의 원칙, 제214조).
체포의 필요성에 대해서는 (a)명문의 규정이 없고 체포영장에 의한 체포에서도 체포의 필요성을 그 요건으로 하지 않음을 이유로 소극설(구속사유불요설)이 주장되기도 하지만 (b)현행범인체포가 영장주의의 예외로 엄격한 해석이 필요하므로 긴급체포에서와 같이 체포의 필요성을 요한다는 적극설(구속사유필요설)과 판례의 입장8)이 타당하다고 하겠다.
위와 같이 현행범인체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 수사주체의 판단이 현저히 합리성을 잃지 않은 한 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
甲이 이웃 주민들이 지켜보는 가운데 P1에게 큰 소리로 욕설을 한 직후이기에 범죄의 실행 즉후에 해당되어 범죄의 명백성은 인정된다고 하겠지만 ① 甲은 P1 등의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, ② P1뿐만 아니라 이웃주민들도 甲의 욕설을 직접 들었으므로 甲이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기 어렵고, ① 甲의 모욕범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안자체가 경미하고, ② 피해자인 P1이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고도 보기 어려워 비례성의 원칙에도 반하여 甲에 대한 현행범인체포의 요건에 대해 체포당시의 상황을 기초로 수사주체에게 상당한 재량의 여지가 있다고 할지라도 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이므로 현행범인체포에 해당되지 않아 그 적법성이 인정되지 않는다고 판단된다.
각주)-----------------
1) 대법원 2008.3.27.선고 2007도11400 판결,「긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.」
2) 제3회 변호사시험(2014년) 사례형 1문에 출제된 문제와 유사합니다.
3) 대법원 2008.3.27.선고 2007도11400 판결 등.
4) 경우에 따라서는 ‘甲이 직접 도박장을 운영하려고 하면서 乙에게 적발되면 대신 사장으로 진술해달라고 부탁하고 실제 경찰관들로부터 단속을 당하자 도망하였을 뿐만 아니라 자신을 향한 수사가 진행되자 처음에는 연락을 거부하다가 자수를 조건으로 불구속 수사를 요청하는 행동 등을 고려하면 증거인멸과 도망의 염려가 있다고 보여진다’고 판단하여도 무방할 것이다.
5) 대법원 2013.8.23.선고 2011도4763 판결,「공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다.」
6) 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결, <피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, ① 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, ② 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, ③ 피고인의 모욕범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, ④ 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례>
7) 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결.
8) 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결.
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이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
