> 연재
[이창현 교수의 형사교실] 친고죄의 고소기간과 고소불가분의 원칙
이창현  |  desk@lec.co.kr
폰트키우기 폰트줄이기 프린트하기 메일보내기 신고하기
승인 2017.04.14  12:12:33
트위터 페이스북 카카오스토리 네이버밴드
   

 

 

 

 


이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수  

[사례 1 : 상대적 친고죄에 있어서의 고소기간과 고소의 적법성]
甲은 2016.3.1.경 사촌형 A가 혼자 생활하고 있는 원룸에 오랜 만에 찾아갔다가 마침 A가 잠시 화장실에 간 틈을 이용하여 그곳 책상 서랍에 있던 100만원권 자기앞수표 1매를 발견하고 몰래 자신의 바지 주머니에 집어넣었다.
며칠 지난 후에 A가 위 자기앞수표를 찾던 중 아무래도 甲이 방문하고 간 다음에 없어진 것 같다는 의심이 들어 같은달 5.경 甲에게 휴대폰으로 연락을 취하였더니 甲이 자기앞수표를 우연히 보고 순간적인 충동으로 가지고 나오게 되었는데 그날 친구들과 술을 마시는 바람에 대부분 사용하여 정말 미안하다고 하면서 3개월 내에 반드시 갚겠다고 다짐을 하였다. 그러나 甲이 3개월이 지나도 계속 핑계를 대며 미루기만 하는 바람에 A는 더 이상 참지 못하고 같은해 10.1.경 甲을 절도죄(형법 제329조)로 고소하고 말았다.
검사 입장에서 甲에 대한 절도죄가 인정되고 증거도 충분하다고 판단한 경우에 어떤 처분을 하여야 하며, 만일 절도죄로 공소제기가 된 경우에 법원은 어떤 판단을 하여야 하는가?   
                                                         

1. 문제의 제기

친고죄에 있어서의 고소는 소송조건이고 일정한 고소기간의 제한이 있는데, 이에 따른 고소의 적법성과 함께 검사와 법원의 조치가 문제된다.

2. 친고죄에 대한 고소의 적법성과 검사 및 법원의 조치

절도죄의 범인인 甲은 피해자인 A와 사촌관계이고 甲이 A의 주거지인 원룸에 오랜만에 방문하였다는 것을 보면 동거하지 않는 친족관계임을 알 수 있다. 따라서 절도죄는 친족상도례에 따라 상대적 친고죄에 해당되어 피해자의 고소가 있어야 甲에 대해 공소를 제기할 수 있는 것이다(형법 제344조, 제328조).

친고죄는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하고, 단 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 때로부터 기산한다(형사소송법 제230조)는 제한이 있다. 여기서 ‘범인을 알게 된 날’이란 판례에 의하면 고소권자가 고소할 수 있도록 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되고,1) 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식을 하게 된 날을 의미한다.2)

만일 고소기간이 도과한 상태에서 고소가 되었다면 그 고소는 부적법하게 되고 소송조건이 결여되므로 공소제기도 부적법하게 된다(형사소송법 제327조 제2호).

3. 결 론

甲과 A는 동거하지 않는 친족사이이고 따라서 甲의 절도죄는 친족상도례에 따라 상대적 친고죄에 해당된다. 그리고 A가 자기앞수표를 찾던 중 甲을 의심한 나머지 甲에게 연락을 취하였다가 甲으로부터 절도사실을 시인하는 내용을 들었기에 위와 같이 전화통화한 날인 2016.3.5.경에 A가 범인과 범죄사실을 알게 되었다고 할 것이다. 그런데 A가 2016.10.1.경 고소를 하였으므로 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하였음이 역수상 분명하고 甲이 3개월 내에 갚겠다고 하다가 계속 핑계를 대며 미루기만 하였을 뿐이고 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에 해당되지도 않는다.

따라서 A의 위 고소는 소송조건임에도 불구하고 부적법하므로 검사는 공소권없음을 이유로 불기소처분을 하여야 하며, 만일 공소가 제기된 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

[사례 2 : 반의사불벌죄에 고소불가분의 원칙이 적용되는 여부]
X 신문사에서 국회의원 A가 사망한 직후에 A와 영화배우 B와의 스캔들을 기사로 크게 실어 널리 화제가 되었다. 이에 A의 유족들과 B측은 위 기사에 대한 취재기자 甲과 편집국장 乙에게 해명기사를 요구하였으나 계속 거부되자 A의 친족은 사자명예훼손죄(형법 제308조), B는 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조)로 甲과 乙을 공범으로 각 고소하였다.
그리하여 검사는 수사결과 甲과 乙에게 고소내용이 인정된다는 이유로 공소제기를 하였다. 그런데 1심 재판 중에 乙에 대한 고소에 한하여 모두 취소가 되었다.
수소법원에서 甲과 乙에 대한 공소사실 자체는 모두 인정하는 경우에 甲과 乙에 대해 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.  

                               
1. 문제의 제기

사자명예훼손죄는 친고죄이고, 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이므로 이에 대한 고소취소가 된 경우에 고소를 당했던 乙과 고소불가분의 원칙에 따라 甲에게도 어떠한 영향이 있는지에 대해 살펴본다.

2. 친고죄와 반의사불벌죄에 대한 고소취소와 고소불가분의 원칙

취재기자 甲과 편집국장 乙은 B에 대하여는 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조 제1항)을 범하였고, A에 대하여는 사자명예훼손죄(형법 제308조)를 범하였는데, 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이고 사자명예훼손죄는 친고죄에 해당하여(형법 제312조) A의 친족과 B가 乙에 대한 고소를 1심 재판 중에 취소하였기에 그 효력이 고소불가분의 원칙에 의해 甲에게도 미치느냐가 문제된다.

친고죄에 대하여는 고소불가분의 원칙에 따라 당연히 고소취소의 효력이 공범에게 미치지만(형사소송법 제233조) 반의사불벌죄에 대하여도 고소불가분의 원칙이 적용되는지는 견해가 나뉜다.

학설로 ① 준용긍정설은 반의사불벌죄가 친고죄의 성격과 유사하고 고소불가분의 원칙이 적용되지 않을 경우에 국가형벌권의 적정한 행사가 이루어지지 않는다는 점에서 반의사불벌죄에 대해서도 고소불가분의 원칙이 적용되어야 한다는 견해이고, ② 준용부정설은 반의사불벌죄에 대하여는 위 원칙을 준용하는 규정이 없고, 반의사불벌죄는 친고죄보다 법익의 침해가 더 중하기 때문에 범죄인을 특정하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 할 수 있도록 함이 더 적절하므로 위 원칙이 적용되지 않는다는 견해이다. 판례는 준용부정설의 입장이다.3)   

검토하면 반의사불벌죄에 대한 고소는 일반 범죄의 경우와 같이 기본적으로는 수사단서에 불과한 반면에 친고죄의 고소는 소송조건이라는 점에서 근본적인 차이가 있고, 고소불가분의 원칙의 적용여부는 입법정책상의 문제라는 점에서 현행법의 해석에 따라 판례의 입장과 같이 준용부정설이 타당하다고 판단된다.

3. 결 론

수소법원에서 乙에 대하여는 1심 재판 중에 고소취소가 되었으므로 ① A에 대한 사자명예훼손죄는 형사소송법 제327조 5호에 의하여, ② B에 대한 출판물에 의한 명예훼손죄는 형사소송법 제327조 6호에 의하여 공소기각판결을 선고해야 한다.

그리고 甲에 대하여는 ① A에 대한 사자명예훼손죄는 친고죄이어서 고소불가분의 원칙에 따라 乙에 대한 고소취소의 효력이 甲에게도 미치므로 공소기각판결을 선고하여야 하고(형사소송법 제327조 5호), ② B에 대한 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이므로 판례의 입장에 따라 고소불가분의 원칙이 적용되지 않으므로 실체판결을 하여야 하고 공소사실이 인정되므로 유죄판결을 선고하여야 한다.

[사례 3 : 고발의 주관적 불가분의 원칙의 적용 여부 등]
甲회사, 乙회사, 丙회사는 우리나라의 중요 맥주제조회사인데, 지난 10년간 맥주가격을 담합하였다가 甲회사가 공정거래위원회에 자진신고를 하였고, 이에 따라 공정거래위원회에서는 乙회사와 丙회사에 대해서만 검찰에 고발을 하였다.
위와 같은 가격담합행위는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항의 규정을 위반하여 부당한 공동행위를 한 자 또는 이를 행하도록 한 자는 위 법률 제66조에 의하면 ‘3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금’에 처하게 되고, 위 법률 제71조(고발) 제1항에 의하면 ‘제66조(벌칙) 및 제67조(벌칙)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정되어 있다.
검사가 위 가격담합행위가 충분히 인정된다고 판단하는 경우에 乙회사와 丙회사 외에 공정거래위원회의 고발이 없는 甲회사에 대해서도 위 법률위반죄로 공소제기를 한 경우에 1심 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
만일 검사가 위 가격담합행위가 인정되지 않는다고 판단하여 혐의없음으로 불기소처분을 하였으나 그 후에 증거가 추가되는 바람에 가격담합행위가 인정되는 경우에 공소를 제기하기 위해서 다시 고발이 필요한지를 검토하시오.    
             
     
1. 문제의 제기

甲회사 등의 가격담합행위는 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 필요적 고발사건이고 이에 대해 친고죄의 고소와 같이 고발의 불가분의 원칙이 인정되는지가 문제되고, 계속해서 필요적 고발사건에서 일단 검사의 불기소처분이 있는 경우에는 이미 한 고발이 계속 유효한 지가 문제된다.

2. 고발의 불가분의 원칙 인정 여부

필요적 고발사건이란 친고죄에 있어서의 고소와 같이 위 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’위반 사건 등에서 공정거래위원회 등 권한이 있는 공무원의 고발이 있어야 검사가 공소를 제기할 수 있는 사건을 말한다.

친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙이 인정되고 형사소송법은 ‘친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다’고 하여(형사소송법 제233조) 주관적 불가분의 원칙에 대해서는 명문의 규정을 두고 있는데, 필요적 고발사건에 대하여도 고발의 불가분의 원칙을 인정할 수 있는지가 논의되는 것이다.

판례도 인정하는 바와 같이 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 고발의 효력이 미친다는 점에서 고발의 객관적 불가분의 원칙을 인정하는 것은 당연하지만4) 고발의 주관적 불가분의 원칙을 인정하는 여부에 대해서는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있을 수 있다.

이에 관련하여 판례는 ‘고발의 주관적 불가분의 원칙을 적용할 명시적 규정이 없을 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 비추어 고발이 없는 위반행위자까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것은 허용되지 않는다’며 고발의 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 입장이다.5)

검토하면 명문의 규정이 없는 상황에서 고발이 되지 않은 자에게까지 고발의 효력이 미친다면 피고인에게 불리한 유추해석이 될 수밖에 없으므로 해당 공무원에게 전속적고발권을 인정한 취지에 따라 고발의 주관적 불가분의 원칙은 적용되지 않는다는 판례의 입장이 타당하다. 

3. 불기소처분과 고발의 효력

필요적 고발사건에서 일단 검사의 불기소처분이 있었다고 하더라도 관련 공무원이 이미 한 고발은 계속 유효하므로 다시 공소를 제기하기 위하여 관련 공무원의 새로운 고발이 필요하지 않다는 것이 판례의 입장이고,6) 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없기 때문에 불기소처분과 관계없이 고발의 효력은 계속 된다고 보아야 할 것이다.

4. 결 론

甲회사에 대한 공소제기에 대해서는 필요적 고발사건에 있어서 소송조건인 고발이 없는데도 공소제기가 되었기에 1심 법원은 甲회사에 대한 공소사실이 인정되는 여부를 떠나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).

그리고 검사가 불기소처분을 이미 하였더라도 고발의 효력은 계속 유지되고 있으므로 공정거래위원회의 새로운 고발이 없어도 乙회사와 丙회사에 대해서는 소송조건이 갖추어져 있으므로 공소제기가 가능하다고 하겠다.

각주)-----------------

1) 대법원 1999.4.23.선고 99도576 판결,「형사소송법 제230조 제1항 본문은 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 알 필요는 없다.」

2) 대법원 2010.7.15.선고 2010도4680 판결,「형사소송법 제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.」

3) 대법원 1994.4.26.선고 93도1689 판결,「형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.」<피고인은 제1심 공동피고인 1, 2와 공모하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)인 망 A의 명예를 훼손하고(사자명예훼손 : 친고죄) 동시에 사람을 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시하여 A의 전 보좌관 B, C의 명예를 훼손한(출판물에의한명예훼손 : 반의사불벌죄) 혐의로 기소되고 고소인들은 제1심 공동피고인 1, 2에 대해서만 고소를 취소하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사안에서 원심이 반의사불벌죄에 있어서의 ‘피해자의 명시한 의사’에 관하여도 친고죄의 고소불가분의 원칙에 관한 형사소송법 제233조의 규정이 준용된다고 판단하여 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대해서도 공소기각 판결을 선고하였으나 대법원에서 위 부분을 파기한 사례>

4) 대법원 2014.10.15.선고 2013도5650 판결,「고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범처벌절차법에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다. 그러나 수 개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서까지 그 고발의 효력이 미칠 수는 없다.」; 대법원 2009.7.23.선고 2009도3282 판결.

5) 대법원 2011.7.28.선고 2008도5757 판결,「(1) 공정거래법(현재의 독점규제및공정거래에관한법률)은 제71조 제1항에서 ‘제66조 제1항 제9호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있는데, 이와 관련하여 공정거래위원회가 공정거래법위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 위반행위자에게도 미치는지 여부, 즉 ① 고발의 주관적 불가분 원칙의 적용 여부에 관하여는 아무런 명시적 규정을 두지 않고 있고, ② 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조도 공정거래법 제71조 제1항의 고발에 준용된다고 볼 아무런 명문의 근거가 없으며, ③ 죄형법정주의의 원칙에 비추어 그 유추적용을 통하여 공정거래위원회의 고발이 없는 위반행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것도 허용될 수 없으므로, 위반행위자 중 일부에 대하여 공정거래위원회의 고발이 있다고 하여 나머지 위반행위자에 대하여도 위 고발의 효력이 미친다고 볼 수 없고, 나아가 공정거래법 제70조의 양벌규정에 따라 처벌되는 법인이나 개인에 대한 고발의 효력이 그 대표자나 대리인, 사용인 등으로서 행위자인 사람에게까지 미친다고 볼 수도 없다. (2) 같은 취지에서 원심이 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인 CJ 주식회사, 피고인 4, 5, 6에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 소추요건의 결여로 그 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당하다.」<CJ가 삼양사, 대한제당과 15년간 설탕값을 담합하였다가 자진신고자감면(leniency)제도로 고발되지 않고 검찰은 CJ에 대해 담합을 주도하였다고 기소하였으나 다른 회사들만 벌금형이 확정된 사례, 조선일보 2013.5.27.자 A6면 “CJ, 과거 위기때도 … ‘자진신고’로 수사·고발 모면” 기사 참조>; 대법원 2010.9.30.선고 2008도4762 판결.

6) 대법원 2009.10.29.선고 2009도6614 판결,「검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.」

이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원 
 

   
 

이창현의 다른기사 보기  
폰트키우기 폰트줄이기 프린트하기 메일보내기 신고하기
트위터 페이스북 카카오스토리 네이버밴드 뒤로가기 위로가기
기사 댓글 0
전체보기
첫번째 댓글을 남겨주세요.
최근인기기사
법률저널 인기검색어
댓글 많은 기사
실시간 커뮤니티 인기글
법률저널소개기사제보광고문의불편신고오시는길개인정보취급방침청소년보호정책이메일무단수집거부
Copyright © 2001~2013 LEC.co.kr. All rights reserved.
제호: 법률저널 | 청소년보호책임자: 이상연  |  발행인: (주)법률저널 이향준  |  편집인: 이상연  |  등록번호: 서울, 아03999  |  발행일: 1998년 5월 11일  |  등록일: 2015년 11월 26일
주소 : 서울시 관악구 복은4길 50 법률저널 (우)151-856  |  영문주소 : 50, Bogeun 4-gil, Gwanak-gu, Seoul  |  Tel : 02-874-1144  |  Fax : 02-876-4312  |  E-mail : desk@lec.co.kr