김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
서울지방노동청 국선노무사
합격의법학원 노동법 강사
한국융합인재육성재단 책임연구원
연세대학교 법무대학원 제36대 총원우회장
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A사는 의류·잡화 등을 수입·제조·판매하는 회사로서, 국내 각 백화점과 ‘특약매입거래계약’을 체결하고, 각 백화점 내에서 판매 업무를 수행할 인력을 파견하기로 약정하였다. A사는 甲 등 백화점 판매원들과 판매용역계약을 체결하였다.
백화점 판매원들은 2005년 A사와 판매용역계약을 체결한 이후(그 이전에는 근로계약을 체결) 2008. 9.경까지는 판매용역계약에서 정해진 수수료 비율에 의하여 각 매장에서 발생한 매출에 따라 계산된 수수료를 지급받았으나, 2008년 이후부터 2011년 말까지는 판매용역계약 체결 이전과 같이 고정급을 지급받았고, 2012년부터는 다시 수수료를 지급받았었다. 수수료는 상하한선이 정해져 있었으며, 하한선의 경우 매출액 대비 일정한 비율이 아니라 기존 연봉의 일정한 비율로서 실질적으로 고정 수수료를 지급받을 수 있었다. 그런데 보수체계가 위와 같이 변화되는 동안, 백화점 판매원들과 A사 사이에 새로운 계약을 체결한다든지, 종전 판매용역계약을 새로 작성한다든지 하는 등의 사정은 없었고, A사가 백화점 판매원들의 동의를 받은 적도 없는 것으로 보이며, 백화점 판매원들의 업무내용도 달라진 것이 없었다.
甲 등 백화점 판매원들은 매장의 필요에 따라 아르바이트 사원을 채용할 수 있었으나, 그 비용은 최종적으로 A사가 부담한 것으로 보인다. 다만 백화점 판매원들이 개인적인 출산, 휴가 등의 사유로 매장에서 근무할 수 없을 경우 자신의 계산으로 일시적으로 제3자를 통하여 근무를 대체하기도 한 것으로 보인다.
A사는 전산 시스템을 통하여 각 매장의 재고 현황을 실시간으로 파악할 수 있었고, A사 본사 영업부 직원이 약 1주일 간격으로 매장을 방문하여 판매 현황 등을 확인하였다. 또한 내부 전산망을 통하여 백화점 판매원들에게 출퇴근시간, 아르바이트 근무현황, 상품의 내용 등 업무와 관련하여 각종 공지 및 관리를 하였다.
각 매장에서 사용되는 비품, 작업도구 등은 모두 A사 소유로 무상으로 제공되었고, 백화점 판매원들의 책임 있는 사유로 발생하는 멸실, 훼손, 도난, 분실 등을 대비하여 판매보증금(기준연봉의 5%)이 적립되었으나, 실제 적립된 판매보증금이 비품 등의 멸실로 A사에 의하여 공제되었는지 여부는 명확하지 않다.
A사는 일부 백화점 판매원들에 대하여, 2012.8.13. 임시직원 임금의 허위청구로 인한 횡령, 회식비 허위 청구 등을 이유로 징계권을 행사한 적도 있고, 일정한 경우 다른 매장으로 이동조치를 취하기도 한 것으로 보인다.
한편 백화점 판매원들은 A사의 취업규칙의 적용을 받지 못하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 4대보험의 적용도 받지 못하였다.
甲 등 백화점 판매원들은 근로기준법상 근로자임을 주장하며 퇴직금 지급청구의 소를 제기하였다.
[판결요지]
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
[사안의 해결]
甲 등 백화점 판매원은 비록 판매용역계약을 체결하였으나, 수수료의 상하한선이 정해져있고, 실제 하한선은 고정수수료로 볼 수 있는 점, 또한 중도에 고정급체계로 변동되기도 하였으며, 이 시기에 별도의 계약을 새로 작성하거나 근무조건이 변경되지 아니 한 점, A사의 계산으로 제3자를 채용한 점, 전산시스템을 통해 주기적으로 백화점 판매원을 관리한 점, 작업도구 역시 A사의 소유이며, A사가 징계권을 행사한 사실이 있는 점, 사업소득세 납부와 4대보험 미적용은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정하였다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합해 볼 때, A사와 甲 사이에는 사용종속관계가 인정되고 따라서 근로기준법상 근로자로서 퇴직금을 지급받을 권리가 있다.
