김 경 민
춘추관 민소법 담당
※ 문제해설은 출제자 의도와 다를 수 있습니다
[제1문]
(1 - 가)
이 소송에서 被告인 乙 주장의 취지는 당사자적격이 없는 사람에 대하여 제기된 소이므로 부적법하다는 것이다. 당사자적격은 소송요건이므로, 결국 을의 주장은 본안전 항변이다.
을의 주장이 이유 있는지 여부를 따져 본다. 갑이 제기한 소는 이행의 소이다. 이행의 소에서는 특별한 경우가 아니라면(예를 들어 등기말소청구의 소) 당사자의 주장 자체로 당사자적격을 판가름하게 된다. 따라서 갑이 이 사건 매매대금의 이행의무자를 을로 지정한 이상 을이 당사자적격을 갖게 된다. 당사자적격의 개념과 우리 법이 형식적 당사자개념을 채용하고 있다는 점을 언급하여야 한다.
이행의 소에서 당사자적격은 당사자의 주장에 의하여 판가름 하는 것이므로, 을의 본안전 항변은 주장 자체로 이유 없다. 을의 주장은 청구의 당부에 관한 것으로서 본안에서 판단할 사항일 뿐이다. 따라서 법원은 본안전 항변에 관한 조사를 할 필요도 없이 을의 본안전 항변을 배척하여야 하는데, 본안전 항변의 배척은 중간판결로 정리할 수도 있으나 통상 종국판결의 이유에서 지적하면 된다.
(1 - 나)
병을 예비적 피고로 추가하는 것이 가능한지, 즉 ‘예비적 공동소송인의 추가’와 예비적 공동소송의 경우 심판의 방법을 묻고 있다. 신법에서 새로 규정하고 있는 부분이다.
우선 을에 대한 청구와 병에 대한 청구의 성격을 파악하여야 한다. 갑의 주장에 의하면 병은 을의 대리인인데, 을은 병이 자신의 대리인이 아니라고 한다. 병이 을의 대리인이 맞다면 을에게 매매대금의 지급을 청구할 수 있을 것이나, 병이 을의 대리인이 아니라면 을에게 그러한 청구를 할 수 없다. 반대로 병이 을의 대리인이 맞다면 병에게 손해배상청구를 할 수 없다. 결국 갑의 을에 대한 매매대금지급 청구와 병에 대한 손해배상청구(민법 제135조)는 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 사례에서 갑은 순서를 붙여서 청구를 하고 있으므로, 을과 병은 예비적 공동소송의 관계에 있다.
우리 법상 공동소송인의 추가 내지 임의적 당사자변경은 원칙적으로 인정되지 않고 있음을 지적한 뒤, 예외적으로 허용되는 경우를 언급한다(피고의 경정, 필수적 공동소송인의 추가와 예비적·선택적 공동소송인의 추가). 다음으로, 예비적 공동소송인의 추가(70조, 68조)에 관한 내용을 지적한 다음 사례에서 갑이 병을 예비적 공동소송인으로 추가할 수 있다고 결론을 내리면 된다(추가의 절차 등에 관하여는 교과서를 참조할 것).
예비적 공동소송의 경우 심판방법은 재판진행과 판결결과의 통일을 위하여 필수적 공동소송에 관한 심리의 특칙을 준용하도록 하고 있다(70조).
주요한 내용을 보면,
① 소송자료의 통일
주위적 피고와 예비적 피고 중 한 사람이 한 소송행위 가운데 유리한 것은 전원에 대하여 효력이 있다. 예를 들어, 두 명의 공동피고 가운데 한 명이라도 다투면 전부가 다툰 것으로 되는 것이다. 공동소송인 가운데 한 사람이라도 출석하면 출석하지 않는 사람도 기일해태의 불이익을 입지 않고, 소장부본을 송달받고 답변서를 제출하지 않아도 자백간주나 무변론판결의 불이익을 받지 않는다. 그러나 불리한 소송행위는 전원이 함께 하여야 한다. 따라서 주위적 피고나 예비적 피고 가운데 한 사람이 자백하여도 효력이 인정되지 않는다고 할 것이다.
공동소송인의 상대방은 한 사람에 대한 공동소송인을 상대로 소송행위를 하여도 전원에 대하여 그 효력이 있다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 각 공동소송인이 자유롭게 할 수 있다(70조 1항 단서). 이와 관련하여 예비적 피고의 청구인낙은 효력이 없다고 제한적으로 해석하는 견해도 있다.
② 소송진행의 통일
변론·증거조사·판결은 같은 기일에 함께 하여야 하고 변론의 분리·일부판결도 허용되지 않는다. 따라서 주위적 피고 또는 예비적 피고 가운데 한 사람에 대하여 소송절차 중단 사유가 발생하면 전체 소송절차를 중단하여야 한다. 또 공동소송인 중 한 사람이 상소를 제기하면 전원에 대하여 확정이 차단되어 全소송이 상급심으로 이심된다.
불이익변경금지의 원칙도 배제된다. 제1심에서 갑이 주위적 피고 을에 대하여는 패소하고, 예비적 피고 병에 대하여는 승소하였는데, 병만이 상소를 제기하였더라도 을에 대하여는 패소한 갑에게도 상소의 효력이 미치게 되어 결국 갑과 을 사이의 소송부분도 항소심의 심판대상이 된다. 따라서 항소심에서 갑의 을에 대한 청구를 인용하여도 무방하게 된다(부정설 중 ②논거의 해소).
③ 본안재판의 통일
소송자료와 소송진행이 통일되므로 재판결과도 통일되게 되었다. 주의할 것은, 신법은 예비적 피고에 대한 신청을 주위적 피고에 대한 신청이 기각될 것을 해제조건으로 하는 것으로 규정하지 않고 있다는 점이다. 주위적 피고에 대하여 청구가 인용되었더라도 예비적 피고에 대하여 판단을 하여야 한다(70조 2항).
구법 당시의 ‘소의 주관적 예비적 병합’ 허용 여부에 관한 논의는 반드시 언급해야 한다. 그리고 그 때 판례가 부정설을 취하고 있었는데, 그 이유가 무엇인지, 그리고 신법에서 그와 같은 불합리를 어떻게 해결하였는지는 꼭 지적해야 한다.
(2)
갑이 을을 상대로 매매계약의 무효를 이유로 골동품의 반환을 청구하는 것은 청구의 (추가적) 변경에 해당하는 것인데, 청구기초의 동일성이 있고 동일한 절차에서 심판받는 것이므로 청구변경의 요건상 문제는 없다. 한편 매매대금지급청구와 골동품반환청구는 하나는 매매계약의 유효를 전제하는 것이고 다른 하나는 그 무효를 바탕으로 하는 것이므로 서로 양립할 수 없는 청구이다. 두 청구에 관하여 갑이 순서를 붙여서 구하고 있으므로 두 청구의 관계는 (청구의) 예비적 병합이다.
예비적 병합 청구에서는 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구를 판단할 필요가 없지만 주위적 청구를 기각하는 경우에는 반드시 예비적 병합을 판단하여야 한다.
사례에서 법원이 주위적 청구를 기각하면서도 예비적 청구를 판단하지 않은 것은 위법하다. 다만 그 위법사유가 무엇인지가 문제되는데, ‘청구’는 그 자체가 소송물을 이루는 것이므로 ‘재판누락’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 재판누락에 해당한다면 예비적 청구를 판단하지 않은 부분은 여전히 원심법원에 남아 있는 것이므로 추가판결로써 시정하면 될 것이다. 그러나 예비적 병합의 경우에는, 주위적 청구와 예비적 청구가 동시에 인용될 수가 없다. 따라서 변론의 분리가 허용되지 않을뿐더러 하나의 법원에서 하나의 판결을 하여야 하고, 그렇지 않게 되면 판결의 모순저촉의 우려가 있다. 따라서 청구의 예비적 병합의 경우에는 일부판결이 허용되지 않는다. 그렇다면 예비적 청구에 대한 심판이 누락된 경우 이것을 재판누락이라고 할 수는 없다.
결국 예비적 병합에서 일부의 청구를 판단하지 않았다면 일부판결을 할 수 없음에도 일부판결을 한 것이므로 ‘판단누락’(판단누락은 주로 공격방어방법에 관한 심리의 누락을 가리키는 것임에도 불구하고)에 준하여 구제를 하여야 할 것이다. 예비적 병합의 경우 하나의 급부를 구하는 것이므로 주위적 청구나 예비적 청구는 실질적으로 공격방법의 복수의 경우와 유사하다는 점에서도 이러한 논리는 정당성을 가진다고 할 것이다.
판례도 최근 전원합의체 판결로써 예비적 병합에서 일부의 청구에 대한 판단이 누락된 경우 판단누락에 준해서 구제해야 한다는 입장으로 정리를 하였다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).
따라서 갑은 원심판결에 관하여 ‘항소’를 하여 예비적 청구에 관하여 법원의 심판을 받을 수 있다. 갑이 제1심 법원에 예비적 청구의 누락부분에 대하여 추가판결을 구할 수는 없다.
항소심법원은 제1심 판결을 판단누락을 이유로 취소한 뒤, ① 갑이 주위적 청구에 대한 기각도 함께 불복하였다면, 주위적 청구에 관하여도 심리판단하여야 할 것이고, 주위적 청구가 기각된다면 예비적 청구에 관해서는 실질적으로 제1심으로서 심판하여야 하며(이 때 심급의 이익 문제가 발생할 수 있으나, 주위적 청구와 예비적 청구 사이에는 관련성이 있어야 하므로 제1심에서 충분히 심리하였다고 보아 문제삼지 않는다), ② 갑이 예비적 청구에 대해서만 불복하였다면, 예비적 청구부분에 관하여만 심리하게 될 것이다(이 부분 내용은 안써도 득점에 크게 불리할 것은 없다고 본다).
[제2문의 1]
이 문제는 310조의 개정내용을 숙지하고 있는지를 테스트하기 위함이 첫 번째 의도로 보인다. 서면증언과 증인진술서의 차이에 관하여 명확하게 인식하고 있는지 여부도 중요한 논점이다.
증인에 대한 증거조사는 공개된 원칙적으로 법정에서 실시하여야 한다는 점, 이것은 직접주의와 반대신문권 보장의 요청에 근거한 것이라는 점을 지적하지 않았다면 일단 과락을 넘길 수 있는 것인지를 걱정해야 할 것이다.
다음으로, 구법에서는 공정증서에 의한 증언으로써 법정증언에 갈음할 수 있다고 하였으나 상대방이 이의하지 않는 경우에만 채택할 수 있고, 증언절차도 복잡하여 거의 활용되지 않았다는 점도 아울러 지적하였다면 좋은 답안이다.
주요한 논점을 지적해 보면,
① 증인의 출석의무의 의의 - 소환을 받은 증인을 그 지정한 일시, 장소에 출석할 의무가 있다. 증인이 법원에 정당한 사유 없이 불출석을 하면 소송비용의 부담과 500만원 이하의 과태료에 처하는 이외에 그래도 불출석하면 강제구인을 하게 되는데, 구인의 집행은 형사사건의 구속영장의 집행과 같이 사법경찰이 구인집행을 하게 된다(민사소송법 제311조, 제312조, 형사소송법 제71조, 제152조, 제153조, 제166조).
② 증인의 출석의무 강제의 취지 - 분쟁사건과 직접적인 이해관계가 없는 증인이 구인을 당하는 것은 일응 가혹하다고 할 수 있겠으나, 우리나라의 재판권에 복종하는 사람은 일반적으로 증인이 공법상의무를 부담하고, 증인으로 채택되면 증인으로서 출석의무, 선서의무, 진술의무가 있으므로 이와 같은 의무를 불이행하면 국가의 강제력을 동원하여 재판권을 실현하는 것은 당연한 귀결이기 때문에 국민으로서는 재판절차에 스스로 협력하여야 할 것이다.
③ 서면에 의한 진술의 특레 - 그런데, 증인으로 채택된다고 하여 반드시 출석하여 진술하여야 하는 것은 아니고, 법원이 사물의 형상이나 입증사항의 내용 등을 고려하여 서면에 의한 진술로 충분하다고 인정하는 경우에는 증인이 증인신문사항을 적은 서면을 법원에 제출하는 서면에 의한 증언을 인정하고 있다(민소법 제310조). 예컨대, 병원의사가 발행한 진단서, 치료비영수증 따위의 진정성립 등 간단한 사항의 입증을 위하여도 증인으로 출석시킴으로써 관계자가 겪는 부담과 불편을 덜어주기 위한 취지이다.
④ 서면에 의한 진술의 요건 - 서면에 의한 진술을 시킬 것인가는 법원의 자유재량에 속하기 때문에 법원이 직권으로 정하게 되며, 당사자가 증인신청과 동시에 법원에 서면진술을 희망한다는 의견을 제시할 수 있을 것이나, 이것은 어디까지나 직권발동을 촉구하는 의미를 지닐 뿐이다. 또한 서면에 의한 증언은 상대방 당사자가 반대신문을 할 수 없으므로 상대방 당사자의 이의가 없어야 가능하다.
⑤ 증인진술서 - 개정 민사소송규칙 79조(법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다)의 언급이 절대적으로 필요하다. 규칙 80조의 내용도 언급해 주면 좋다.
서면증언은 증언에 해당하나 증인진술서는 서증의 일종이고, 서면증언은 증인에 대하여, 증인진술서는 (증인을 신청한) 당사자에게 제출을 명한다는 점에서 차이가 있다. 또 서면증언은 법정에서의 증언에 갈음하는 것이므로 원칙적으로 서면의 제출과 변론에서의 현출로 증거조사절차를 마치는 반면, 증인진술서는 법정에서의 증언을 당연한 전제로 하고 있으므로 추후 법정출석과 증언을 하여야 한다는 차이가 있다. 이 문제는 민소법 조문과 규칙이 조문(예를 들어, 79, 80, 84조)만 정확하게 지적하였어도 충분했으리라 본다.
[제2문의 2]
민사소송법에서 항소심에서 무엇을 할 수 있는가라고 묻는 것은 대체로 심급의 이익에 관한 물음이다.
반소는 그 청구가 본소청구나 본소의 방어방법과 관련성이 있는 경우에 제기할 수 있다. 을의 반소청구는 갑의 청구에 대하여 을이 제출한 항변과 발생원인에 있어서 사실상?법률상 공통성이 있다. 반소는 항소심에서도 제기할 수 있다.
다만 항소심에서 반소를 제기할 때에는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 얻어야 한다(412조 1항). 구법에서는 ‘상대방의 동의’만을 규정하였으나 신법에서 ‘심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’를 추가하였다(심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우의 예는 교과서 찾아 볼 것).
구법에서 반소의 요건으로서 상대방의 동의를 들고 있었던 것은, 결국 상대방의 심급의 이익을 보호하기 위함에 그 취지가 있었다. 그러나 사례에서와 같이 본소에서 반소청구에 관한 부분도 충분히 심리된 상태라면 상대방의 심급의 이익을 해친다고 보기 어렵고, 나아가 본소의 소송절차를 지연시키는 것도 아니다. 이러한 경우에는 상대방의 동의를 묻지 않고 반소가 허용된다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결).
결론적으로, 설문에서, 반소는 허용된다. 을이 제기하는 반소는 본소의 방어방법에서 연유하는 것이고, 제1심법원이 반소청구의 기초를 이루는 실질적 쟁점인 을의 관습상 법정지상권의 성립 여부에 관하여 충분히 심리하였으므로 갑의 심급의 이익을 해할 우려가 없으며, 또 본소절차를 지연시킬 염려도 없기 때문이다.
문제가 간단하므로 논증의 치밀함이 더욱 요구된다고 하겠다. 반소의 요건을 설명한 뒤 사안과 관련이 있는 쟁점에 관하여 미시적인 분석능력을 충분히 보여줬어야 할 문제이다.
