오시영의 세상의 창- 백선하 교수의 권한 남용, 허위사망진단서작성

오시영 숭실대 법대 교수 / 변호사 / 시인

2016년 10월초 대한민국은 아비규환의 생지옥이다. 태풍 차바가 할퀴고 간 수마의 지옥이고, 못된 정치인들이 시도 때도 없이 뱉어내는 악한 말의 지옥이고, 정의를 말살시켜 이 평화로운 세상을 아수라로 만들려는 정권 지킴이들의 권모술수의 지옥이고, 미꾸라지도 되지 못하는 자들이 감히 용(미르)이 되려 바드득거리며 설쳐대는 이무기들의 지옥이고, 재량권을 남용한 일탈의 지옥이다. 이 지옥에서 어떻게 대한민국을 건져내야할지 현 정부에게서는 정답을 찾기도 어렵고 그러한 능력이 있다고 기대하기도 어렵다. 가장 슬픈 일은 첫째 현 정부에 그러한 의지가 없다는 것이고, 둘째 의지가 실날같이 있다 하더라도 그럴 능력이 아예 없다는 사실이다.

권한을 행사하는 자는 자기 업무에 대해 재량과 기속의 한계가 있다. 재량이라 함은 법규가 “할 수 있다.”라고 규정하여 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 선택권을 부여하는 경우이고, 기속이라 함은 법규가 “하여야 한다.”라고 규정하여 하지 않을 수 없도록 강제하는 경우이다. 따라서 기속규정은 반드시 이행해야 하지만 재량규정은 권한행사자에게 어느 정도 융통성이 부여되어 있기 때문에 행사하지 않아도 누가 뭐라고 할 수 없다. 다시 말해 재량권의 범위 내에서 어떤 권한을 행사하든 행사하지 않든 그것은 권한행사자의 고유의 영역이므로 보호되어야 하기 때문에 남이 개입하여 하라 말라 할 수가 없다(자세한 내용은 필자의 저서 민법총칙을 참조하기 바란다).

아주 못된 권력자들은 이러한 재량권이 주어진 업무를 집행할 때 오기를 부리거나 객기를 부림으로써 권한을 남용하는 방법으로 수많은 약자를 괴롭히는 방법으로 골탕을 먹이기도 한다. 까닭에 미르재단을 하루만에 허가를 내줄 수도 있고, 경우에 따라서는 허가를 내주지 않을 수도 있는 것이다. 허가권은 주무관청에 허가 여부 결정권이 주어진 재량행위이기 때문에 이를 일탈하여 허가를 내주지 않더라도 소송을 통해 구제받을 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다. 반면에 인가권은 인가를 해 주어야 함에도 행정관청이 인가를 해 주지 않으면 소송을 통하여 인가를 받아낼 수도 있다. 일반인들이야 인가와 허가의 차이점을 잘 모르고 용어를 혼용하여 사용하여도 그러려니 하지만, 법률가에게 있어서 인가와 허가는 위와 같이 소송을 통해 구제를 받을 수 있느냐 없느냐가 결정될 만큼 하늘과 땅 차이가 있는 서로 다른 법률개념이다.

우리 민법은 사단법인이나 재단법인 설립 여부에 대해 주무관청의 허가를 받도록 규정하고 있다. 따라서 정부 눈에 밉보이면 허가를 못 받을 수도 있고, 이 경우 소송을 통해 구제를 받을 수도 없다. 그 동안 독재정권은 이러한 재량권을 남용하여 반대 세력을 탄압하기도 하고(사립학교 설립도 전형적인 허가 대상이다), 우호세력을 키워주기도 하여 왔다. 그 대표적 선례가 이번 미르재단과 케이스포츠재단 설립허가라고 할 수 있다. 설립허가를 신청하고 하루만에 허가가 난다는 것은 “대 놓고 도둑질한 도둑놈 짓거리”라고 비난받아도 할 말이 없는 허가권의 우호적 남용이라고 하지 않을 수 없다. 국민으로부터 욕을 먹어도 싸다고 할 수밖에 없다. 그 동안 민법 시행 60여년 가까이 되면서 이러한 허가주의의 폐해를 누구보다도 잘 알고 있는 민법학자들은 끊임없이 법인 설립과 관련하여 허가주의를 인가주의로 바꾸어야 한다고 주장하여 왔고, 그 결과 지난 2014년 법무부가 민법학자들과 함께 허가주의를 인가주의로 개정하는 민법개정안을 완성하여 국회에 상정하였으나, 국회의원들은 이러한 민법개정안에 별 관심을 보이지 않았고, 결국 19대 국회 회기 만료와 동시에 자동폐기되고 말았다.

다시 재량행위로 돌아가 보자. 그렇다면 재량권은 무한정 행사하여도 무방한 것인가? 최근서울대 병원 백선하 외과교수가 농민 백남기 씨의 사망진단서에 사인을 “병사”라고 기재하고 직접 사인을 “심폐정지”라고 기재한 것 때문에 재량권 남용이 문제되고 있다. 쉽게 말해 심폐정지라 함은 심장과 폐가 정지되어 사람이 죽었다는 것이다. 세상에 이런 사망진단서가 어떻게 작성될 수 있는지 지나가는 개똥벌레가 웃을 일이다. 죽은 사람치고 심장과 폐가 멈추지 않은 사람이 어디에 있는가? 그 너무나 당연한 사실을 의학적 전문가라는 자가 감히 농간질을 하여 이를 직접 사인으로 기재하는 것을 보며 학자라 자처하는 자의 곡학아세의 극치를 보았다. 사망원인을 “환자가 게을러 숨을 쉬지 않아 죽었다.”라고 쓰지 않은 것을 다행으로 여겨야 할 정도이다. 모든 사망원인이 심폐정지가 되어 버리는 황당한 상황이기 때문이다. 그런 사망진단서에 의사의 소견이 무슨 필요가 있는가? 세 살 먹은 아이도 사람이 숨을 안 쉬면 죽는다는 사실을 알고 있는데 말이다.

백선하 교수는 자신의 학문적 소신이라며 위와 같은 사망진단서 기재 내용을 변경할 수 없다고 밝히고 있다. 이에 대해 서울대의대 총동문회(회원은 모두 의사이다)는 “심폐정지는 사망에 수반되는 현상으로 사인으로 기재할 수 없다.”고 성명을 발표하였고, “외상의 합병증으로 질병이 발생해 사망하면 ‘외인사’로 작성하도록 배웠는데 백남기 씨의 사망진단서는 통계청과 대한의사협회에서 제시한 원칙에서 어긋난다.”는 점을 명백히 하였다. 서울대의대 재학생들도 백선하 교수가 작성한 사망진단서 내용에 대해 “전문가 윤리를 지켜온 선배들이 이 사안에 관해 관심을 가져달라.”며 부당함을 지적하였다. 상황이 급박하게 돌아가자 서울대의대는 특별위원회(위원장 이윤성 서울대의대 법의학교실 교수, 위원 오창완 분당서울대병원 교수, 윤영호 서울대병원 공공보건의료사업단장, 이상민 교수, 이하정 교수)를 구성하여 조사를 벌인 후 “백선하 교수가 사망진단서 작성 지침을 어겨 사망진단서를 작성하였지만, 백선하 교수의 의학적 판단에 따른 것으로, 외압 없이 양심에 따라 작성하였으므로 담당 의사가 작성하도록 되어 있는 사망진단서의 내용을 고칠 수 없다.”라는 결과를 발표하였다. 그러면서 이윤성 위원장은 자신이 백남기 씨의 사망진단서를 작성하였다면 병사가 아닌 “외인사”라고 기재하였을 것이라는 개인적 견해를 밝히기도 했다.

백선하 교수는 위와 같은 이윤성 위원장의 발표에 대응하여 백남기 씨의 사망진단서에 “병사”라고 쓴 이유를 “백남기 환자의 급성신부전은 7월달에도 한 번 발생한 적이 있으며, 당시에 백남기 환자의 가족들이 적극적 치료를 원하지 않았기 때문에 체외투석 등 필요한 치료를 하지 못한 결과 사망하였다고 판단하여 사망원인을 병사로 판단하였으며, 만약에 급성 경막하 출혈 후에 치료를 적절하게 받았음에도 불구하고 사망하였다면 ‘외인사’로 표기되었을 것”이라고 밝히며 자신의 입장을 변명하고 있다. 허망한 말장난을 통해 사망의 첫단추를 굳이 외면하고 있다. 백남기 씨는 서울대병원에서 다른 의사들이 수술해도 살아날 가능성이 없다는 최종 진단이 내려진 후 밤늦게 뒤늦게 나타난 백선하 교수의 고집스런 주장에 의해 뇌수술이 진행되었고, 317일 간 산소호흡기를 통해 생명이 연장되었다. 산소호흡기를 꼽고 강제로 숨을 쉬었을 뿐 백남기 씨는 한 마디 말도 못한 채 317일간 입원실에 누워 있다가 유명을 달리 하였다.

백남기 씨는 수술 이후 두개골을 봉합하지 못한 채 뇌가 그대로 외부에 노출된 상태에서 생명이 연장되었다고 한다. 마치 창자가 배 밖으로 나와 있는 것처럼 말이다. 두개골을 씌우지 못한 이유는 뇌가 너무 많이 부어 있어서 두개골을 씌워 원상태로 되돌릴 경우 곧바로 뇌가 폭발해 죽을 것이 우려되었기 때문이다. 다시 말해 이미 죽은 자나 마찬가지였지만 경찰의 물대포에 맞아 농민이 죽게 된 상황이 정권안보 차원에서 위기로 치달을 수도 있었기 때문에 국민의 감각이 무디어질 때까지 시간을 벌기 위해 진즉 죽었어야 할 사람을 강제로 산소호흡기를 꽂고 영양을 공급하여 “강제살림을 도모”하다가, 환자를 못 죽게 괴롭히고 괴롭히다가 종내 더 이상 괴롭힐 수 없는 단계에 이르러 죽음을 맞게 하고서 또 다시 사망진단서를 가지고 농간을 부리는 것으로밖에 판단할 수 없는 상황이다.

대한민국 최고의 의료기관인 서울대병원이 백선하 교수라는 한 명의 의사에게 휘둘리고 있다. 담당의사의 양심적 판단에 따른 사망진단 확증이므로 이를 병원에서도 어찌할 수 없다고 변명을 늘어놓고 있다. 그러나 이는 하나만 알고 둘은 모르는 소치이다. 왜냐하면 재량권은 무제한 허용되는 것이 아니기 때문이다. 재량권 남용이 그 한계를 일탈하면 “권한남용으로 위법행위로 전환”되기 때문이다. 그것이 우리 민법 제2조의 정신이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 하여 남용되는 권리에 대해 법적 제재를 가할 수 있도록 규정하고 있다. 권리가 남용되면 국가는 이에 조력하지 않으며, 경우에 따라서는 불법행위를 구성하여 손해배상책임을 묻거나 권리를 박탈하기도 한다. 대표적 예가 미성년자인 자식에 대해 친권자인 부모가 친권을 남용할 경우 그 부모의 친권을 박탈해 버리는 경우가 그러하다. 이처럼 권한을 남용할 경우 권한이 남용되지 못하도록 제재를 가할 수 있고, 그러한 제재권은 고용주이자 감독관인 서울대병원이 행사할 수 있는데도 이를 행사하지 않은 채 “사망진단서는 담당의사가 작성한다는 단순 문구에 구속”되어 고칠 수 없다고 발표하는 것은 법을 몰라도 이렇게 모를 수 있을까 싶은 것이다.

그리고 형법 제233조(허위진단서등의 작성)는 “의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 원래 사문서는 “허위”일 경우 처벌하지 않는다. 문서와 관련하여 “위조죄와 허위죄”가 있는데, “위조”라 함은 남의 이름으로 문서를 작성한 죄(형식위조)를 말하고, “허위”라 함은 자신이 자신의 이름으로 작성하되 내용을 허위로 작성한 죄(내용위조)를 말한다. 그래서 개인들은 거짓말로 문서를 작성하더라도 처벌받지 않는다. 예를 들어 2억 원으로 매매계약하고서도 계약서에 1억 원으로 기재하는 경우, 내용이 허위이지만 처벌하지 않는 경우가 그러하다. 그런데 사문서임에도 불구하고 허위로 작성할 경우 처벌하는 유일한 경우가 있는데 바로 형법 제233조의 “허위진단서등의 작성죄”이다. 위 법조문에서 알 수 있는 것처럼 의사가 생사에 관한 증명서(사망진단서가 이에 해당한다)를 허위로 작성한 경우 엄하게 처벌토록 한 이유는 의사의 환자에 대한 진단, 검안, 생사증명이 범죄 은폐나 오도에 악용될 소지가 있기 때문에 이를 원천 차단하고자 함 때문이다.

백선하 교수의 사망진단서는 단순한 판단 오류, 즉 재량권의 범위 내의 문제가 아니라 옳고 그름을 벗어난 “오류”의 영역이고, “허위사망진단서 작성”의 문제라 하겠다. 지침은 물론이고 의사로서의 상식에 반하기 때문이다. 즉 재량권은 합법의 범위 내에서 0과 100의 영역 내에서 이루어질 경우에만 허용되는데, 백남기 씨의 사망진단서는 “0과 100의 한계를 일탈한 명백한 권한남용”에 해당되고, 이러한 명백한 권한의 한계를 일탈한 남용의 경우는 “탈법행위, 위법행위”의 영역으로 넘어가게 된다. 우리 대법원도 권리남용을 인정함에 있어 “사회통념상 일반적으로 인용하는(참는) 수인한도”를 넘어서는 경우에는 “정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나거나 권리남용에 이르는 행위로서 위법(대법원 2002다44928)”하다고 하여 국가가 조력하지 않음을 분명히 하고 있다. 즉 권리자의 입장에서는 권리의 주장이라고 하더라도, 설령 그러한 권리가 존재하더라도 그러한 권리 행사가 “권리남용”에 해당한다고 판단될 경우 권리행사를 인정하지 않겠다는 것이다.

백선하 교수의 사망진단서 작성 지침을 어긴 백남기 씨에 대한 사망진단서의 사인 내용 기재는 명백한 재량권 남용으로 권리남용에 해당되고, 형법 제233조 허위사망진단서작성죄에 해당된다고 하지 않을 수 없다. 오죽하면 이윤성 특별위원장이 자신이 죽을 경우 백선하 교수에게 사망진단서 작성을 의뢰하지 않겠다는 야유를 보내었겠는가? 음침한 권모술수가 여기저기에서 쉬지 않고 판치는 대한민국, 태풍 차바가 할퀴고 잔 수마자국마냥 황량하고 황폐하다. 도대체 다 알려진 태풍 차바에 이렇게 속수무책으로 남해안 일대가 쑥대밭이 될 수 있는지, 간판을 정비하고, 하수도를 정비하고, 사람을 대피시키고, 이런 일을 해야 할 관계공무원들은 도대체 무슨 일을 하고 있었으며, 이러한 수난통제를 해야 할 행정자치부를 비롯한 청와대 참모진들은 어디에서 무엇을 하고 있었는가? 대한민국을 자랑스러워하는 국민들에게 언제까지 아비규환의 지옥을 맛보게 할 것인가? 미르가 되지 못한 이무기들의 분탕질에 누가 정의의 칼을 겨눌 것이며, 법치의 깃발을 세울 것인가? 김수남 검찰총장은 뭐하는가? 부끄럽지도 않은가?