[사실관계]

甲은 A사와 야쿠르트 및 기타 유산균 발효유 등의 제품을 고객에게 배달하고 그 대금을 수령하여 피고에게 전달하는 등의 용역을 제공하고서 피고로부터 그 매출실적에 따라 수수료를 지급받기로 하는 내용의 위탁판매계약을 체결한 후, 2002.2.1.부터 2014.2.28.까지 부산 소재 지점에서 용역을 제공하였다.

甲에게 정해진 출·퇴근시각은 없으나, 대개는 오전 8시 이전에 지점에 출근하여 오전 중에 고정고객에 대한 제품배달을 마치고, 오후 4시경까지 남은 제품을 행인 등 일반 고객에게 판매하였는데, 위 일반 고객에 대한 판매활동의 종료시각은 일정하지 않았고, 피고가 원고의 판매활동시간을 관리하거나 통제하지는 않았다. 원고가 이 사건 계약을 체결할 당시에 판매구역을 지정하는데, 피고가 특별히 원고의 일반판매활동지역을 통제하지는 않았다.

甲은 매일 지점에 다음날 배달 또는 판매할 제품의 종류 및 수량을 신청하여 해당 제품을 수령할 뿐, A사가 甲에게 일정한 제품의 판매를 할당하지는 않았다. 甲은 개인적인 사정으로 일정기간 제품배달을 하지 못할 경우에는 지점에 그러한 사정을 통지하고, 고정고객에게 몇 일분의 제품을 미리 배달하거나 일정한 사정으로 몇 일간 제품을 배달할 수 없다는 내용의 안내를 하기도 하였다.

甲이 고객으로부터 수금한 제품대금은 모두 A사에 전달하고, A사로부터 이 사건 계약에 따른 각종 수수료를 지급받았는데, 각종 수수료 중 대부분을 차지하는 기본수수료는 매월 제품판매금액의 일정비율로 산정되어 매월 수십만 원 정도 차이가 나고, 甲과 같은 위탁판매원들이 A사로부터 지급받는 월간 수수료를 서로 비교하더라도 적게는 수십만 원에서 많게는 일백만 원 이상 차이를 보이기도 한다.

甲은 A사로부터 제품의 운반을 위한 전동카트를 제공받았는데 그 임차비용 명목으로 수수료에서 10,000원이 공제되었으며, 수수료에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세가 원천 징수되고, 사회보험료를 부담하지 않았던 한편, A사는 ‘활동수수료’, ‘고객 D/B관리’ 등의 명목으로 甲에게 적립형 보험의 보험료 및 상조회비를 일부 지원하였다.

A사는 매월 2회 정도 위탁판매원을 상대로 한 교육을 실시하였는데, 그 교육내용은 신제품의 출시 및 그 효능에 대한 안내에 관한 내용이며, 위탁판매원들이 위 교육에 참석하지 않는다고 하여 어떠한 불이익을 받지는 않았다.

甲과 같은 위탁판매원들은 A사의 취업규칙의 적용을 받지 않고, 위탁판매원들이 계약상의 의무를 위반한 경우에도 A사로서는 그 계약 위반을 이유로 위 계약을 해지하는 것을 별론으로 하고 위탁판매원들을 징계할 수는 없다.

[판결요지]

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상(代償)적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011.7.14. 선고 2009다37923 판결 등 참조).

1) 甲이 A사로부터 지급받는 각종 수수료의 금액은 기본적으로 각 위탁판매원의 판매실적에 연동되어 결정되는 것으로서, 위탁판매원들이 제공하는 용역의 내용이나 시간과 반드시 비례적 관련성을 가진다고 볼 수 없다.

2) A사가 甲에게 근무복을 제공하고 적립형 보험의 보험료 및 상조회비를 일부 지원하였다고 하더라도, 이는 원고의 판매활동을 장려하기 위한 배려 차원에서 이루어진 것일 뿐, 이를 두고 어떠한 지시나 통제를 받은 것으로 평가할 수는 없다.

3) 매월 2회 정도의 교육은 위탁판매원들의 원활한 판매활동을 위하여 A사가 행하는 최소한의 업무 안내 및 판촉활동에 대한 독려에 불과할 뿐, 이로써 위탁판매원들이 A사로부터 위탁판매계약에 따른 용역 제공 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받았다고 볼 수는 없다.

4) 설령 지점 내에 일정표를 게시하고 위탁판매원들로부터 서약서를 징구하였다고 하더라도, 그 일정 및 서약서의 내용이 위탁판매원들에 대한 구체적인 업무지시와 감독에 관한 것이라고 볼 만한 아무런 사정을 찾을 수 없고, 오히려 이는 위탁판매계약상의 의무를 주지시키는 것에 불과하다고 보인다.

5) 위탁판매원들에 대하여는 A사의 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 복무규정이 적용되지 않아서 위탁판매원들의 어떠한 의무 위반에 대하여 A사로서는 위탁판매계약의 해지에 따른 불이익만을 위탁판매원들에게 줄 수 있을 뿐, 복무규정에 따른 각종 제재를 부과할 수는 없다.

6) 위탁판매원들은 세법 및 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있다.

따라서 甲은 근로기준법상 근로자로 인정될 수 없다.

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