이창현 한국외대 법학전문대학원 교수

I. 재판의 집행과 형의 집행  

재판의 집행이란 재판의 의사표시내용을 국가의 강제력으로 실현하는 작용을 말한다. 재판의 집행에는 ① 사형이나 자유형의 집행과 같은 형의 집행, ② 추징이나 소송비용과 같은 부수처분의 집행, ③ 과태료 · 보증금의 몰수, 비용배상 등 형 이외의 제재의 집행, ④ 강제처분을 위한 영장의 집행 등이 있다.

재판의 집행 중에서 가장 강력하고 중요한 것은 유죄판결의 집행인 형의 집행이다. 형의 집행에 의하여 형사절차의 최종 결론인 국가형벌권이 구체적으로 실현되기 때문이다(신동운 1792면; 이은모 982면). 형의 집행 중에서 징역형이나 금고형 등과 같은 자유형의 집행을 특별히 행형(行刑)이라고 부른다. 그리고 재판 중에는 그 의사표시만으로 충분하고 그 내용을 국가의 강제력에 의하여 실현할 필요가 없는 무죄판결이나 형식재판 등에 있어서는 재판의 집행이 문제되지 않는다.

피고인은 자유형의 선고를 받아 그 형이 확정되거나 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장유치명령을 받으면 수형자가 되고, 사형의 선고를 받아 그 형이 확정되면 사형확정자가 된다.1) 

II. 형집행의 순서

1. 중형우선의 원칙  

2개 이상의 형이 확정된 경우에는 그 집행의 순서를 정할 필요가 있다. 2개 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행하는 것이 원칙이다(형사소송법 제462조 본문). 벌금과 과료는 재산형이므로 자유형과 동시집행이 가능하고, 또한 자격상실과 자격정지는 병과형이며 몰수는 부가형이어서 자유형 등과 동시집행이 가능하기 때문에 순서를 정할 필요가 없는 것이다.

형의 경중은 형법 제50조와 제41조에 의하므로 사형, 징역, 금고, 구류의 순서로 집행된다. 구체적으로 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고, 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다(형법 제50조 제1항 단서). 동종의 형은 장기의 긴 것을 중한 것으로 하고 장기가 동일한 때에는 그 단기의 긴 것을 중한 것으로 한다(동조 제2항).

이러한 형의 집행순서에 관한 원칙은 2개 이상의 주형의 집행을 동시에 개시하는 경우에 적용되므로 경한 형이라도 먼저 집행을 개시한 후에 중한 형을 집행하게 된 경우에 경한 형의 집행을 중단해야 하는 것은 아니다.

2. 집행순서의 변경  

검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다(형사소송법 제462조 단서). 이와 같이 집행순서의 변경을 인정하는 이유는 가석방의 요건을 빨리 구비할 수 있도록 배려한 것이다. 중한 형의 가석방에 필요한 기간2)이 경과한 후에 그 형의 집행을 정지하고 경한 형의 집행이 개시되어 경한 형의 가석방에 필요한 기간까지 경과하게 되면 2개의 형에 대해 동시에 가석방을 할 수가 있게 되는 것이다.

그리고 자유형과 벌금형은 동시집행이 가능하므로 그 집행순서를 결정할 필요가 없지만 벌금을 완납하지 못하는 바람에 자유형과 노역장유치가 병존하게 되는 경우가 생길 수 있다. 이때에도 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형인 자유형의 집행을 정지하고 노역장유치를 집행하게 할 수 있다. 자유형의 집행보다 노역장유치의 집행을 먼저 하는 것은 벌금형의 시효완성을 방지하려는데 그 의미가 있다.3)

III. 형의 종류에 따른 집행방법

1. 사형의 집행

가. 집행의 절차
사형을 선고한 판결이 확정된 때에는 검사는 지체없이 소송기록을 법무부장관에게 제출하여야 하고(형사소송법 제464조), 사형확정자는 교도소 또는 구치소에 수용한다(형의집행및수용자의처우에관한법률 제11조).

사형은 법무부장관의 명령에 의하여 집행하고(형사소송법 제463조),4) 법무부장관이 사형의 집행을 명한 때에는 5일 이내에 집행하여야 한다(형사소송법 제466조). 사형의 집행을 법무부장관의 명령에 의하도록 한 것은 생명을 박탈하는 사형의 집행을 신중하게 진행하도록 하고, 이 과정에서 재심이나 비상상고 또는 사면의 기회를 주기 위한 배려로 볼 수 있다(배/이/정/이 948면; 신동운 1796면; 이은모 986면; 이재상/조균석 832면).

그리고 사형집행의 명령은 판결이 확정된 날로부터 6월 이내에 하여야 한다(형사소송법 제465조 제1항). 다만 상소권회복의 청구, 재심의 청구 또는 비상상고의 신청이 있는 때에는 그 절차가 종료할 때까지의 기간은 이 기간에 산입하지 아니한다(동조 제2항). 이 6개월 기간규정의 성격에 대하여 ① 훈시규정이라는 견해(신동운 1796면; 임동규 844면)와 ② 법무부장관은 확정된 재판의 내용을 집행하는 집행기관에 불과하므로 기속규정이라는 견해(이은모 986면)가 있다. 실무에서는 훈시규정으로 보고 지켜지지 않고 있다.5)

나. 집행의 방법과 집행정지
사형은 교도소 또는 구치소 내6)에서 교수(絞首)하여 집행한다(형법 제66조).7) 사형의 집행에는 검사와 검찰청 서기관과 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자가 참여하여야 하고, 검사 또는 교도소장 또는 구치소장의 허가가 없으면 누구든지 형의 집행장소에 들어가지 못한다(형사소송법 제467조).

사형의 집행에 참여한 검찰청 서기관은 집행조서를 작성하고 검사와 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다(형사소송법 제468조).

사형의 선고를 받은 자가 ① 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있거나 ② 잉태 중에 있는 여자인 때에는 법무부장관의 명령으로 집행을 정지하고, 심신장애의 회복 또는 출산 후 법무부장관의 명령에 의하여 형을 집행한다(형사소송법 제469조).

2. 자유형의 집행

가. 집행의 방법
자유형의 집행은 검사가 형집행지휘서에 의하여 지휘한다(형사소송법 제460조, 제461조).8) 징역은 교도소 또는 구치소 내에 구치하여 정역에 복무하게 하여 집행하고(형법 제67조), 금고와 구류는 교도소 또는 구치소에 구치하여 집행한다(형법 제68조).

검사는 자유형의 집행을 위하여 형집행장을 발부할 수 있으며(법 제473조), 자유형의 집행에 관하여는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에서 상세히 규정하고 있다.

나. 형기의 계산
자유형의 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산하고(형법 제84조 제1항), 구속되지 아니한 일수는 형기에 산입하지 아니하므로(동조 제2항) 불구속 중인 자에 대한 형기는 실제 수감된 날로부터 기산한다.

형의 집행의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하고(형법 제85조), 석방은 형기종료일에 하여야 한다(형법 제86조).

다. 미결구금일수의 산입
미결구금일수란 구금된 날부터 판결확정일 전날까지 실제로 구금된 일수를 말한다.9) 미결구금은 비록 유죄판결이 확정되기 전이긴 하지만 실제로 구금되어 신체의 자유가 제한된다는 점에서 자유형의 집행과 사실상 같다고 할 것이다. 개정 전 형법 제57조 제1항에서 ‘판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다’고 규정하였으나 헌법재판소에서 위 ‘또는 일부’부분이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 하였고, 이에 따라 2014년부터 시행된 개정 형법에서 위 ‘또는 일부’부분이 삭제되었기에 판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 산입하여야 한다(제57조 제1항). 미결구금일수의 산입에 있어서 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다(동조 제2항).

위와 같이 개정 전 형법에 의하여 미결구금일수의 산입범위를 법원의 자유재량에 따라  정할 수가 있어서 이를 재정통산이라고 하고, 형사소송법에 의하여 당연히 미결구금일수를 본형에 전부 산입하는 법정통산(형사소송법 제482조)으로 구분하였지만 위와 같은 헌법재판소의 위헌결정과 형법의 개정으로 인하여 현재는 법정통산만이 인정된다. 따라서 미결구금일수는 상소심에서의 구금기간을 포함하여 그 전부를 형기에 산입하여야 한다.10)

그리고 피고인의 심신상실 또는 질병(형사소송법 제306조), 공소장의 변경(동법 제298조 제4항), 기피신청(동법 제22조) 등의 사유로 공판절차가 정지되는 경우에 그 정지기간은 구속기간에는 산입되지 않지만(동법 제92조 제3항) 정지기간에 피고인이 실제 구금되어 있었다면 그 구금기간은 미결구금일수에 당연히 산입되어야 한다.11) 또한 체포 · 구속적부심사절차에서 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 체포 · 구속기간에는 산입되지 않지만(동법 제214조의2 제13항) 그 기간도 실제 체포 내지 구속되어 있었기에 미결구금일수에는 산입되어야 한다. 다만, 무죄가 확정된 사건에서의 미결구금일수를 유죄가 확정된 다른 사건의 형기에 산입할 수는 없는 것이다.12)

라. 자유형의 집행정지

(1) 필요적 집행정지
징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 심신장애가 회복될 때까지 형의 집행을 정지한다(형사소송법 제470조 제1항).

이 경우에 검사는 형의 선고를 받은 자를 감호의무자 또는 지방공공단체에 인도하여 병원 기타 적당한 장소에 수용하게 할 수 있고(동조 제2항), 형의 집행이 정지된 자는 위의 처분이 있을 때까지 교도소 또는 구치소에 구치하고 그 기간을 형기에 산입한다(동조 제3항).

(2) 임의적 집행정지
징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 ① 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때, ② 연령 70세 이상인 때, ③ 잉태 후 6월 이상인 때, ④ 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때, ⑤ 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 장애인으로 보호할 다른 친족이 없는 때, ⑥ 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때, ⑦ 기타 중요한 사유가 있는 때 중에서 어느 하나의 사유가 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청 검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지할 수 있다(형사소송법 제471조 제1항).13) 검사가 형의 집행정지를 지휘함에는 소속 고등검찰청 검사장 또는 지방검찰청 검사장의 허가를 얻어야 한다(동조 제2항).

3. 자격형의 집행

자격상실 또는 자격정지의 선고를 받은 자에 대하여는 이를 수형자원부에 기재하고 지체없이 그 등본을 형의 선고를 받은 자의 등록기준지와 주거지의 시 · 구 · 읍 · 면장에게 송부하여야 한다(형사소송법 제476조).

여기서의 수형자원부는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에서의 수형인명부와 같은 의미이고(배/이/정/이 952면; 신동운 1801면; 이은모 989면; 임동규 846면), 자격정지 이상의 형을 받은 수형인을 기재한 명부로서 검찰청 및 군검찰부에서 관리하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호).

4. 재산형의 집행

가. 집행명령과 집행방식
벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다(형사소송법 제477조 제1항). 이러한 집행명령은 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있다(동조 제2항).

재산형의 집행은 ‘민사집행법’의 집행에 관한 규정을 준용하고, 다만 집행 전에 재판의 송달을 요하지 아니한다(동조 제3항). 또한 위 재판은 ‘국세징수법’에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행할 수도 있다(동조 제4항). 이와 같이 재산형의 집행은 그 효율성 등을 고려하여 민사집행법상의 강제집행절차와 국세징수법상의 체납처분절차 중에서 선택적으로 활용할 수 있는 것이다.

검사는 위 재판을 집행하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고, 이 경우에 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다(동조 제5항, 동법 제199조 제2항). 이를 통해 집행을 받은 자의 소재와 그 자력의 정도 등을 확인할 수가 있게 된다.

그리고 벌금, 과료, 추징, 과태료, 소송비용 또는 비용배상의 분할납부, 납부연기 및 납부대행기관을 통한 납부 등 납부방법에 필요한 사항을 법무부령으로 정한다(동법 제477조 제6항).14) 이는 벌금 등 재산형에 대한 분할납부, 납부연기 및 신용카드와 직불카드 등으로 납부대행기관을 통하여 납부할 수 있는 근거를 마련한 것이다.  

재산형의 재판집행비용은 집행을 받은 자의 부담으로 하고 민사집행법의 규정에 준하여 집행과 동시에 징수하여야 한다(동법 제493조).

나. 집행의 대상
재산형도 형인 이상 다른 형의 집행과 마찬가지로 재판을 선고받은 자의 재산에 대하여만 집행하는 것이 원칙이다. 따라서 재판을 선고받은 자가 사망하거나 법인으로서 해산한 경우에는 집행이 불가능하게 된다. 다만 다음과 같은 특칙이 인정되고 있다.

(1) 상속재산에 대한 집행
몰수 또는 조세, 전매 기타 공과에 관한 법령에 의하여 재판한 벌금 또는 추징은 그 재판을 받은 자가 재판확정 후 사망한 경우에는 그 상속재산에 대하여 집행할 수 있다(형사소송법 제478조). 몰수는 대상물 자체에 대하여 집행하는 것이고, 위의 벌금 또는 추징은 국고수입을 목적으로 하는 것이므로 그 이행을 강제할 필요가 있기 때문이다(배/이/정/이 952면; 신동운 1803면; 이은모 991면; 이재상/조균석 836면).

상속재산에 대한 집행은 재판을 받은 자가 재판확정 후에 사망할 것을 필요로 하므로 만일 재판확정 전에 사망한 때에는 상속재산에 대하여 집행할 수는 없는 것이다.

(2) 합병 후 법인에 대한 집행
법인에 대하여 벌금, 과료, 몰수, 추징, 소송비용 또는 비용배상을 명한 경우에 법인이 그 재판확정 후 합병에 의하여 소멸한 때에는 합병 후 존속한 법인 또는 합병에 의하여 설립된 법인에 대하여 집행할 수 있다(형사소송법 제479조). 이는 법인이 합병하는 경우에 합병 후 존속한 법인 또는 합병에 의하여 설립된 법인이 소멸한 법인의 권리의무를 승계하게 되는 점을 고려하여 법인이 합병을 통한 집행의 회피를 방지하기 위한 것이다.

재판이 확정된 후 법인이 합병될 것을 필요로 하므로 만일 재판확정 전에 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 적용되지 않는다.

다. 가납재판의 집행조정
제1심 가납(假納)의 재판을 집행한 후에 제2심 가납의 재판이 있는 때에는 제1심 재판의 집행은 제2심 가납금액의 한도에서 제2심 재판의 집행으로 간주한다(형사소송법 제480조). 또한 가납의 재판을 집행한 후 벌금, 과료 또는 추징의 재판이 확정된 때에는 그 금액의 한도에서 형의 집행이 된 것으로 간주한다(동법 제481조).

그리고 가납의 재판을 집행한 후에 그 집행된 금액이 확정재판의 금액보다 많은 경우에는 그 초과액을 환부하여야 하고, 상소심에서 원심판결이 파기되고 무죄 또는 자유형을 선고하는 판결이 확정된 경우에는 그 집행된 금액을 전액 환부하여야 한다.

라. 노역장유치의 집행
벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 노역장 유치기간을 정하여 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 하고(형법 제70조, 법 제321조 제2항), 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일 내에 납입하여야 한다(형법 제69조 제1항 본문).

벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대한 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 판결선고 전의 구금일수의 1일은 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다(형법 제57조 제2항).

5. 몰수형의 집행과 압수물의 처분

가. 몰수형의 집행
몰수의 재판이 확정되면 몰수물은 국고에 귀속되고, 몰수의 상대방인 ‘범인’에는 공범도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론이고 공범의 소유물에 대해서도 그 공범에 대한 공소제기 여부와 관계없이 몰수할 수 있다.15) 몰수의 재판확정시에 ① 몰수물이 이미 압수되어 있는 경우에는 검사의 집행지휘에 의하여 몰수재판의 집행이 종료되며,16) ② 몰수물이 아직 압수되어 있지 아니한 경우에는 검사가 몰수의 선고를 받은 자에게 몰수물제출명령서에 의하여 몰수물의 제출을 명하고 이에 응하지 아니하면 몰수집행명령서를 작성하여 집행관에게 강제집행을 명하여 몰수재판을 집행하게 된다.17)

몰수물은 검사가 처분하여야 한다(형사소송법 제483조). 그리고 몰수를 집행한 후 3월 이내에 그 몰수물에 대하여 정당한 권리있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에는 검사는 파괴 또는 폐기할 것이 아니면 이를 교부하여야 하고, 몰수물을 처분한 후 위와 같은 교부의 청구가 있는 경우에는 공매(公賣)에 의하여 취득한 대가를 교부하여야 한다(동법 제484조).

나. 압수물의 처분
압수한 서류 또는 물건에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주하여(형사소송법 제332조) 피해자에게 환부하는 선고(동법 제333조 제1항) 등을 하지 않는 한 피압수자에게 환부하게 된다.

위조 또는 변조한 물건을 환부하는 경우에는 그 물건의 전부 또는 일부에 위조나 변조인 것을 표시하여야 하고(동법 제485조 제1항), 위조 또는 변조한 물건이 압수되지 아니한 경우에는 그 물건을 제출하게 하여 그 내용을 표시한 후 환부하여야 한다.18) 다만 그 물건이 공무소에 속한 것인 때에는 위조나 변조의 사유를 공무소에 통지하여 적당한 처분을 하게 하여야 한다(동조 제2항).

압수물의 환부를 받을 자의 소재가 불명하거나 기타 사유로 인하여 환부를 할 수 없는 경우에는 검사는 그 사유를 관보에 공고하여야 하고, 공고한 후 3월 이내에 환부의 청구가 없는 때에는 그 물건은 국고에 귀속한다(동법 제486조 제1항, 제2항). 위 기간 내에도 가치없는 물건은 폐기할 수 있고 보관하기 어려운 물건은 공매하여 그 대가를 보관할 수 있다(동조 제3항).

IV. 재판집행에 대한 구제절차

1. 재판해석에 대한 의의신청

형의 선고를 받은 자는 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의(疑義)가 있는 때에는 재판을 선고한 법원에 의의신청을 할 수 있다(형사소송법 제488조).

재판의 해석에 대한 의의신청(疑義申請)은 판결주문의 취지가 불명확하여 주문의 해석에 의문이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있고, 판결이유의 모순, 불명확 또는 부당 등을 주장하여 제기하는 것은 허용되지 않는다.19)

관할법원인 재판을 선고한 법원이란 형을 선고한 법원을 말하므로(대법원 1968.2.28.자 67초23 결정) 원심판결에 대하여 상소가 기각된 경우에는 원심법원이 관할법원이 된다.

의의신청이 있는 때에 법원은 결정을 하여야 하며(동법 제491조 제1항), 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제2항). 법원의 결정이 있을 때까지 의의신청을 취하할 수 있고(동법 제490조 제1항), 의의신청과 그 취하에 대해서는 재소자에 대한 특칙(동법 제344조)이 준용된다(동조 제2항).

2. 재판집행에 대한 이의신청

재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조).

재판의 집행에 대한 이의신청(異議申請)은 재판의 집행기관인 검사가 재판의 집행에 관하여 행한 처분이 부당하다는 이유로 제기할 수 있다는 점에서 재판의 해석에 대한 의의신청과 구별된다.20) 

이의신청은 검사의 재판집행에 관한 처분이 부적법한 경우뿐만 아니라 부당한 경우도 할 수 있으나 재판의 집행에 관한 처분이 아니라 재판의 내용 자체의 부당함을 이유로 할 수는 없다(대법원 1987.8.20.선고 87초42 판결). 또한 이의신청은 검사의 처분에 대해서 허용되므로 교도소장의 처분에 대해서는 할 수 없다.21)

이의신청은 확정된 재판에 대한 집행을 전제로 하는 것이 원칙이지만 확정되기 전의 재판에 대한 집행에 대하여도 할 수 있다.22) 그러나 이미 집행이 종료된 후에는 이의신청의 실익이 없으므로 허용되지 않는다.23)

절차는 의의신청의 경우와 같다. 관할법원은 재판을 선고한 법원이고, 이의신청이 있는 때에 법원이 결정을 하여야 하며(동법 제491조 제1항), 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제2항). 법원의 결정이 있을 때까지 이의신청을 취하할 수 있고(동법 제490조 제1항), 이의신청과 그 취하에 대해서는 재소자에 대한 특칙이 준용된다(동조 제2항).

3. 소송비용집행면제의 신청

소송비용부담의 재판을 받은 자가 빈곤하여 이를 완납할 수 없는 때에는 그 재판의 확정 후 10일 이내에 재판을 선고한 법원에 소송비용의 전부 또는 일부에 대한 재판의 집행면제를 신청할 수 있다(형사소송법 제487조).

소송비용부담의 재판의 집행은 위 10일의 집행면제신청기간 내와 그 신청이 있는 때에는 그 신청에 대한 재판이 확정될 때까지 정지된다(동법 제472조).

절차는 의의신청 및 이의신청의 경우와 같다. 관할법원은 재판을 선고한 법원이고, 소송비용집행면제의 신청이 있는 때에 법원이 결정을 하여야 하며(동법 제491조 제1항), 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제2항). 법원의 결정이 있을 때까지 신청을 취하할 수 있고(동법 제490조 제1항), 신청과 그 취하에 대해서는 재소자에 대한 특칙이 준용된다(동조 제2항).

* 핵심사항 : 재판의 집행, 형의 집행, 중형우선의 원칙, 사형의 집행, 형집행지휘서, 미결구금일수, 집행정지, 집행력있는 채무명의, 가납재판, 재판해석에 대한 의의신청, 재판집행에 대한 이의신청, 소송비용집행면제의 신청.

각주)-----------------

1) 형의집행및수용자의처우에관한법률 제2조(정의)에 의하면 ① 수형자란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말하고, ② 미결수용자란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말하고, ③ 사형확정자란 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람을 말하고, ④ 수용자란 수형자·미결수용자·사형확정자 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소·구치소 및 그 지소에 수용된 사람을 말한다고 한다.

2) 형법 제72조 제1항에 의하면 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과하여야 행정처분으로 가석방을 할 수 있는데, 실무의 기준은 훨씬 높아 가석방자 90% 이상이 형기의 80∼90% 이상을 채웠다고 한다(이진국, ‘가석방 시기 앞당기고 비율도 늘려야’, 동아일보 2015.6.17.자 기사 참조).

3) 벌금형이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 3년의 기간이 경과되면 형의 시효가 완성되고(형법 제78조 제6호), 벌금에 대한 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다(형법 제80조).

4) 군사법원법의 적용을 받는 사건의 경우에 사형은 국방부장관의 명령에 따라 집행한다(군사법원법 제506조).

5) 우리나라의 사형수는 2014.8.7. 당시 58명인데 1997.12.경 23명에 대해 사형을 집행한 이후 현재까지 사형집행이 없어서(2013년에 전 세계적으로 22개국에서 778명이 사형집행) 사실상 사형폐지국가에 포함된다고 한다(조선일보 2014.8.8.자 “17년간 사형집행·4년간 사형선고 없어... 사형수 58명 중 외국인은 중국인 2명뿐” 기사 참조).   

6) 형법 제66조 내지 제68조에는 ‘형무소(刑務所)’라고 규정되어 있으나 ‘교도소 또는 구치소’가 현재의 정확한 명칭이다(형사소송법 제467조, 제470조 제3항 등).

7) 군형법의 적용을 받는 사건의 경우에 사형은 소속 군 참모총장 또는 군사법원의 관할관이 지정한 장소에서 총살로써 집행한다(군형법 제3조).

8) 자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙 제4조(형집행지휘서) 검사의 자유형 등의 집행지휘는 판결서등본 또는 재판을 기재한 조서의 등본을 첨부한 별지 제2호 서식에 의한 형집행지휘서에 의한다. 다만, 자유형의 경우 법원으로부터 판결서등본 또는 재판을 기재한 조서의 등본의 송달이 지체되는 경우에는 검사는 형집행지휘서에 재판의 결과통지표 또는 그 내용을 소명할 수 있는 자료를 첨부하여 자유형의 집행을 지휘할 수 있다.

9) 대법원 2006.2.10.선고 2005도6246 판결,「(1) 형법 제57조에 의하여 본형 산입의 대상이 되는 미결구금일수(재정통산 일수)는 판결선고 전날까지의 구금일수라고 보아야 한다. (2) 판결 선고 당일에 집행유예, 선고유예, 벌금형 등의 선고나 보석, 구속취소 등으로 인하여 그날 중으로 석방된 피고인이 바로 당일에 상소를 제기한 경우에는 그 선고 당일(석방된 당일)의 구금일수 1일은 상소심의 재정통산의 대상이 된다고 할 것이고, 상소심은 재정통산의 대상이 되는 미결구금일수가 있을 때에는 반드시 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 하는 것이므로 그 경우 위 미결구금일수 1일을 반드시 본형에 산입하는 선고를 하여야 한다.」<형법 제57조 제1항에서의 ‘또는 일부’부분에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 선고되기 전의 판결인 점을 감안해서 이해하여야 함>.

10) 이에 따라 2015.7.31.에 공포·시행된 형사소송법 개정에서 판결선고 후 판결확정 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하기 위하여 법 제482조가 변경되었다.

11) 대법원 2005.10.14.선고 2005도4758 판결,「형사소송법 제92조 제3항에 의하면 같은 법 제22조에 의한 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 본안의 심리기간을 확보하기 위한 것뿐이므로 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 상태의 구금기간도 판결선고 전의 구금일수에는 산입되어야 하는 것이다.」

12) 대법원 1997.12.29.자 97모112 결정,「(재판집행에 관한 이의신청기각에 대한 재항고 사건에서) 검사가 형을 집행함에 있어 판결에서 산입을 명한 당해 사건의 미결구금일수나 그 사건에서 상소와 관련하여 형사소송법 제482조에 의하여 당연히 산입되는 미결구금일수를 제외하고는 다른 사건에서의 미결구금일수는 법률상 산입할 근거도 없고, 또한 구속은 원칙적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 대한 것이어서 그로 인한 미결구금도 당해 사건의 형의 집행과 실질적으로 동일하다고 보아 그 미결구금일수를 형에 산입하려는 것이므로, 그와 같은 제도의 취지에 비추어 보면 확정된 형을 집행함에 있어 무죄로 확정된 다른 사건에서의 미결구금일수를 산입하지 않는다고 하여 헌법상의 행복추구권이나 평등권을 침해하였다고 볼 수도 없다.」<재항고인이 1996.6.2. 사기죄로 긴급구속(현재의 긴급체포)되었다가 같은 해 12.2. 무죄판결을 선고받아 석방된 후 1997.7.25. 위 무죄판결이 확정되었는데, 한편 위 사기죄와 다른 사건에서 무고죄로 징역 10월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 확정되었다가 그 후 집행유예가 실효되어 1997.7.28.부터 징역 10월의 형을 집행받기 시작하게 되어 위 사기죄에 있어서의 미결구금일수를 위 무고죄의 형에 산입하여 달라고 한 사례>.

13) 2015.7.31.에 공포·시행된 형사소송법 개정에서 형집행정지에 대한 신뢰도와 투명성을 제고하기 위하여 각 지방검찰청에 2016.2.1.부터 ‘형집행정지 심의위원회’를 설치하도록 하였다.

14) 2016.1.6.에 공포·시행된 형사소송법 개정에서 제477조 제6항이 신설. 

15) 대법원 2013.5.23.선고 2012도11586 판결,「형법 제48조 제1항의 ‘범인’ 속에는 ‘공범자’도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 이는 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 한다.」<피고인이 甲에게서 명의신탁을 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 토지 및 그 지상 건물에서 甲과 공동하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 함으로써 성매매에 제공되는 사실을 알면서 토지와 건물을 제공하였다는 내용의 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 토지와 건물을 몰수한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례>.

16) 검찰압수물사무규칙 제28조 내지 제39조.

17) 검찰압수물사무규칙 제40조. 대법원 1995.5.9.선고 94도2990 판결,「검사의 몰수판결 집행업무란 몰수를 명한 판결이 확정된 후 검사의 집행지휘에 의하여 몰수집행을 하는 것을 뜻하는 것으로서 몰수물이 압수되어 있는 경우에는 집행지휘만으로 집행이 종료되게 되며, 몰수물이 압수되어 있지 아니한 경우에는 검사가 몰수선고를 받은 자에게 그 제출을 명하고, 이에 불응할 경우 몰수집행명령서를 작성하여 집달관(현재의 집행관)에게 강제집행을 명하는 방법으로 집행하는 것으로 족하므로, 몰수물이 압수되어 있는 이상 검사의 몰수판결 집행업무는 타인의 위계에 의하여 방해당할 수 없는 성질의 업무이다.」

18) 대법원 1984.7.24.자 84모43 결정,「형사소송법 제133조의 규정에 의하면 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 또는 증거에 공할 압수물은 환부 또는 가환부할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건 약속어음은 재항고인의 위 주장자체에 의하더라도 범죄행위로 인하여 생긴 위조문서로서 아무도 이를 소유하는 것이 허용되지 않는 물건임이 분명하므로 몰수의 대상이 되고 환부나 가환부를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 다만, 위조문서의 소유가 허용되지 않는 것은 진정한 문서인 것처럼 통용됨을 금지하고자 하는데에 그 뜻이 있으므로, 몰수의 선고가 있은 뒤에 검사가 형사소송법 제485조에 의하여 위조의 표시를 하여 환부한 경우에는 이를 적법하게 소지할 수 있을 뿐 아니라 민법상 권리행사의 자료로도 사용할 수 있음은 물론이다.」

19) 대법원 1987.8.20.선고 87초42 판결,「(1) 형사소송법 제488조의 의의신청은 판결의 취지가 명료하지 않아 그 해석에 대한 의의가 있는 경우에 적용되는 것이고, 같은법 제489조의 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 하는 경우에 적용되는 것이며 따라서 재판의 내용 자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다. (2) 이 사건에서 신청인이 주장하는 바는 피고인은 1987.7.7. 당원에서 87도1057 사건으로 피고인의 상고기각과 미결구금일수 중 30일의 본형산입판결을 받았으나, 미결구금일수 83일 중 30일만을 본형에 산입한 위 판결은 심히 부당하여 이의신청에 이르렀다는 것이니 이는 적법한 이의신청사유에 해당하지 아니하여 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.」; 대법원 1985.8.20.자 85모22 결정,「형사소송법 제488조의 규정은 판결주문의 취지가 불명확하여 주문의 해석에 의문이 있는 경우에 한하여 형을 선고받은 자가 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의신청을 할 수 있고 이 건과 같은 판결이유의 모순, 불명확 또는 부당을 주장하는 의의신청은 허용되지 않는다.」

20) 대법원 1987.8.20.선고 87초42 판결; 대법원 1986.9.8.자 86모32 결정,「형사소송법 제489조 소정의 이의신청은 재판의 집행을 받은 자, 그 법정대리인, 배우자가 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 하는 경우에 신청할 수 있는 것인바, 이 사건과 같이 재판의 집행에 관한 것이 아니고 검사의 공소제기 또는 이를 바탕으로 한 재판 그 자체가 부당함을 이유로 하는 경우에는 신청할 수 없다.」

21) 대법원 1983.7.5.자 83초20 결정,「항소심에서 유죄판결을 선고받고 이에 불복하여 상고를 제기한 피고인을 교도소 소장이 검사의 이송지휘도 없이 다른 교도소로 이송처분한 경우 피고인은 이에 대하여 형사소송법 제15조 제1호 소정의 관할이전신청이나 동법 제489조 소정의 이의신청을 할 수 없다.」

22) 대법원 1964.6.23.자 64모14 결정,「확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 형사소송법 제489조에 의한 이의신청을 할 수 있으며 판결의 집행에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 판결의 확정여부에 대하여 심리하여야 한다.」

23) 대법원 2001.8.23.자 2001모91 결정,「(1) 형사소송법 제489조에 의한 이의신청은 재판의 집행에 대한 검사의 처분을 시정하기 위한 것으로서 이미 재판의 집행이 종료된 후에는 이의신청의 실익이 없어 허용되지 아니한다. (2) 재항고인에 대하여는 벌금형에 대한 노역장유치집행이 2000.11.2. 개시되었음을 알 수 있고, 그 집행은 환형유치기간인 245일이 지난 2001.7.4. 종료되었음이 역수상 명백하다. 따라서 재항고인의 이 사건 이의신청은 그 실익이 없다.」

이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원