“제지행위 종료돼 주관적 권리보호이익 없어”
"헌법적 해명의 필요성도 인정되지 않는 사안"
[법률저널=김주미 기자] 밀양송전탑 건설공사 현장에서 농성중인 주민들을 만나러 가는 변호사들의 통행을 제지한 경찰관들의 행위가 위법한 공권력에 해당한다며 헌법소원이 제기된 사건이 지난달 26일 부적법 각하됐다.
변호사인 청구인들은 경찰의 통행제지로 자신들의 헌법상 기본권인 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유 등이 침해됐다고 주장했으나 헌법재판소는 8:1의 의견으로 심판청구가 부적법하다고 봤다.
청구인들의 기본권을 침해한 경찰의 통행제지행위가 심판 결정 당시는 물론 심판을 청구하던 시점에도 이미 종료되어 주관적 권리보호 이익이 없다는 것.
하지만 주관적 권리보호이익이 소멸됐어도 침해행위가 반복될 위험이 있거나 헌법적 해명의 필요성이 있는 사안이라면 심판의 이익을 인정해 특별히 본안 판단으로 삼기도 하는바 다수 의견은 이 또한 인정되지 않는다고 봤다.
‘침해행위가 반복될 위험성’이란 단순한 추상적·이론적 가능성이 아닌 구체적 위험성을 의미하며 개별적 상황마다 달라지는 공권력의 위헌성 여부는 원칙적으로 당해 사건에 국한되는 성질인 점, 피의자·피고인도 아닌 시위자들에 대한 법적 조언을 하는 권리가 변호사의 직업수행의 자유에 포함된다고 보기 어려운 점 등을 그 근거로 제시했다.
한편 이 같은 8인의 다수 의견에 맞선 김이수 재판관 1인의 반대의견도 주목된다.
통행제지행위의 종료로 주관적 권리보호이익이 소멸한 것은 맞으나 심판의 이익은 인정된다는 주장이다.
다수의견과 달리 ‘침해행위의 반복위험성’은 추상적 위험만으로도 족하다고 봤으며 시위현장에서의 경찰권 행사가 향후 얼마든지 발생할 가능성이 농후한 점 등으로 인해 헌법적 해명의 필요성이 인정되는 사안이라는 것.
하지만 경찰의 이같은 공권력 행사의 위헌여부는 결국 본안 판단으로 나아가지 못한 채 다수 의견에 따라 각하를 받는데 그쳤다.
