이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 원 칙
피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하므로(형사소송법 제276조 본문) 피고인의 출석도 검사의 출석과 같이 공판개정의 요건이다. 따라서 피고인에 대한 소환장이 송달불능이 된 경우에는 공판기일 전에 검사에게 서면으로 주소보정을 요구하고 기일을 변경하거나 제1회 공판기일에 검사에게 주소보정을 요구하여야 한다(법원실무제요 형사[II] 50면).
피고인의 출석은 권리인 동시에 의무이므로 출석을 강제하기 위한 강제처분이 허용된다. 그리고 피고인은 출석의무뿐만 아니라 재정의무도 있으므로 출석한 피고인은 재판장의 허가없이 퇴정하지 못하고, 재판장은 피고인의 퇴정을 제지하거나 법정의 질서를 유지하기 위하여 필요한 처분을 할 수 있다(법 제281조).
2. 예 외
피고인이 공판기일에 출석하는 것이 원칙이지만 예외적으로 피고인의 출석없이 심판할 수 있는 경우가 있다.
(가) 피고인의 출석을 요하지 않는 경우
1) 피고인이 의사무능력자 또는 법인인 사건
피고인이 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하며(법 제26조), 법정대리인이 없으면 법원이 선임한 특별대리인이 법정대리인의 임무를 행한다(법 제28조).
그리고 피고인이 법인인 경우에는 그 대표자가 소송행위를 대표하므로(법 제27조 제1항) 대표자가 공판정에 출석하여야 하고, 대표자가 없으면 법원이 선임한 특별대리인이 대표자의 임무를 행한다(법 제28조). 다만 대표자 또는 특별대리인이 있더라도 대리인을 출석하게 할 수 있다(법 제276조 단서). 공판기일에 대리인을 출석하게 할 때에는 그 대리인에게 대리권을 수여한 사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(규칙 제126조).
2) 벌금 · 과료에 해당하는 사건
다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다(법 제277조 제1호). 이는 피고인에게 출석의무가 없다는 의미이고 출석권은 당연히 보장되므로 법원은 이 경우에도 피고인을 소환하여야 하며, 피고인은 대리인을 출석하게 할 수도 있다(동조 단서).
3) 피고인에게 유리한 재판을 할 것이 명백한 사건
공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니하고(법 제277조 제2호), 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(동조 단서).
그리고 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 원칙적으로 공판절차를 정지하여야 하지만 피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인의 출정없이 재판할 수 있다(법 제306조).
4) 법원이 피고인의 불출석을 허가한 사건
장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니하고(법 제277조 제3호 본문), 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(동조 단서). 다만 이 경우에도 인정신문이나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다(동조 제3호 단서).
5) 피고인만이 정식재판을 청구하여 판결을 선고하는 사건
약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하여 판결을 선고하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다(법 제277조 제4호). 피고인만이 정식재판을 청구하여 공판절차가 진행되어 판결 선고만 남은 경우에 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 피고인에게 굳이 출석의무를 지울 필요가 없기 때문이다. 피고인은 자신이 출석하는 대신 대리인을 출석하게 할 수 있다(동조 단서).
6) 즉결심판사건
즉결심판에 의하여 ① 피고인에게 벌금 또는 과료를 선고하는 경우는 피고인이 출석하지 않더라도 심판할 수 있으며, ② 피고인 또는 즉결심판출석통지서를 받은 자가 법원에 불출석심판을 청구하여 법원이 이를 허가한 때에는 피고인이 출석하지 않더라도 심판할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제8조의2).
(나) 피고인이 출석하지 않는 경우
1) 구속 피고인의 출석거부
피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인이 ① 정당한 사유없이 출석을 거부하고 ② 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 수 있다(법 제277조의2 제1항). 구속된 피고인이 고의적인 출정거부를 하는 경우에 강제로 법원에 인치하기보다는 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 수 있도록 한 것이다. 여기서 ‘정당한 사유’란 거동이 곤란할 정도의 신병 등을 말한다(법원실무제요 형사[II] 55면).
법원이 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하고자 하는 경우에는 미리 그 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 하고(규칙 제126조의5 제1항), 조사를 함에 있어서 필요하다고 인정하는 경우에는 교도관리 기타 관계자의 출석을 명하여 진술을 듣거나 그들로 하여금 보고서를 제출하도록 명할 수 있다(동조 제2항). 법원은 합의부원으로 하여금 위의 조사를 하게 할 수 있다(동조 제3항). 이와 같이 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 그 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대하여도 조사하여야 하며 바로 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하게 되면 위법하다.1)
그리고 법원은 구속 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 들어야 하고(법 제277조의2 제2항), 재판장은 공판정에서 소송관계인에게 그 취지를 고지하여야 한다(규칙 제126조의6).
2) 불구속 피고인의 소재불명
가) 의 의
피고인의 소재불명을 이유로 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 경우이다. 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니면서 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있다(소송촉진등에관한특례법 제23조). 이는 불구속 피고인의 소재불명으로 장기간 미해결 사건의 적체를 방지하기 위하여 일정한 요건에 따라 재판이 가능할 수 있도록 한 것이다.
헌법재판소에서는 이전에 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건만 불출석 재판의 대상에서 제외한「소송촉진 등에 관한 특례법」제23조에 대하여 불출석 재판의 대상이 너무 광범위하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다는 이유 등으로 위헌결정을 선고하였다.2) 이에 따라 ① 위 제23조가 불출석 재판의 적용대상에서 제외되는 사건의 범위를 ‘사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건’으로 개정하고, ② 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 출석할 수 없었고 그와 같은 경위로 유죄판결을 선고받아 확정된 경우에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있게 하면서 재심청구가 있을 때에는 법원은 재판의 집행을 정지하는 결정을 하도록 하는 규정(동법 제23조의2)을 신설하여 재심청구권을 보장하였고, 헌법재판소에서는 위와 같이 개정된 제23조에 대해서 합헌결정을 선고하였다.3)
나) 절 차
피고인에 대한 송달이 불능인 경우에 재판장은 그 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하여야 하고(소송촉진등에관한특례규칙 제18조 제2항), 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되어 있지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다(동조 제3항).
피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 위와 같은 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하고(동규칙 제19조 제1항), 피고인이 공시송달에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 것이다(동법 제23조, 동규칙 제19조 제2항).
그리고 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 위 특례법 제23조가 적용되지 않으므로 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수는 없고 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하므로(법 제249조 제2항) 이에 따라 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 해당되어(법 제277조 제2호) 피고인의 출석을 요하지 않으므로 피고인의 불출석에도 불구하고 공판을 개정하여 면소판결을 선고하게 된다(법 제326조 제3호).
다) 불 복
상소권자는 자기 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있으므로(법 제345조) 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았거나 위법한 공시송달에 의하는4) 등으로 공판이 진행되어 유죄판결이 선고되는 바람에 피고인이 상소제기기간 내에 상소하지 못하였다면 상소권회복청구를 할 수 있다.
또한 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 그 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있으므로(소송촉진등에관한특례법 제23조의2) 피고인은 책임질 수 없는 사유를 주장하며 재심청구를 할 수도 있다.
3) 상소심에서의 불출석
피고인이 항소심의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하지만(법 제365조 제1항) 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다(동조 제2항). 피고인이 적법한 공판기일통지를 받고도 2회 연속으로 정당한 사유없이 출정하지 않았기에 피고인의 책임으로 변론권을 포기한 것으로 보기 때문이다. 이에 따라 ‘판결을 할 수 있다’고 규정하고 있으나 판결뿐만 아니라 심리도 가능하다고 본다(김재환 473면; 이은모 501면; 이재상/조균석 469면).
그리고 상고심은 법률심이기에 변호인만 피고인을 위하여 변론할 수가 있으며 피고인은 변론능력이 없으므로 상고심의 공판기일에는 피고인이 출석을 할 필요가 없기 때문에 소환을 요하지도 않는다(법 389조의2).
한편, 제1심의 피고인 불출석 재판(소송촉진등에관한특례법 제23조)에 대하여 검사만 항소하고 이에 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심 판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 그 유죄판결이 확정된 경우에 판례는 재심규정(동법 제23조의2)을 유추적용하여 귀책사유없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인은 재심규정에 정한 기간 내에 항소심 법원에 그 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다고 보고, 이 경우에 피고인이 재심을 청구하지 않고 상고권회복에 의한 상고를 제기하여 위 사유를 상고이유로 주장한다면 상고이유(법 제383조 제3호)로 정한 원심판결에 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 원심판결에 대한 파기사유가 될 수 있고, 나아가 위 사유로 파기되는 사건을 환송받아 다시 항소심 절차를 진행하는 원심으로서는 피고인의 귀책사유없이 제1심이 피고인의 불출석 재판으로 진행되었다는 파기환송판결 취지에 따라 제1심 판결에 항소이유(법 제361조의5 제13호)에 해당하는 위 재심규정에 의한 재심청구의 사유가 있어 직권파기사유에 해당한다고 보고, 다시 공소장부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리결과에 따라 다시 판결을 하여야 한다는 입장이다.5)
4) 정식재판절차에서의 불출석
피고인이 약식명령에 대해 정식재판을 청구하고 정식재판의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 항소심에서의 피고인 불출석재판에 관한 규정이 준용됨에 따라 다시 기일을 정하여야 하지만 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다(법 제458조 제2항, 제365조). 항소심에서와 마찬가지로 피고인이 적법한 공판기일통지를 받고도 2회 연속으로 정당한 사유없이 출정하지 않은 경우이며, 피고인의 책임으로 변론권을 포기한 것으로 본다. 이에 따라 ‘판결을 할 수 있다’고 규정하고 있으나 판결뿐만 아니라 심리도 가능하다고 본다(임동규 386면).
(다) 피고인이 퇴정한 경우
1) 무단퇴정과 퇴정명령
피고인이 ① 재판장의 허가없이 퇴정하거나 ② 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다(법 제330조). 이러한 피고인의 퇴정은 피고인이 공판기일에 출석하였다가 재정의무에 위반한 경우로 피고인의 불출석과는 구별된다.
‘판결할 수 있다’는 규정의 해석과 관련하여 판결 이외에 증거조사나 변론과 같은 심리도 포함되는지에 대해 논의가 되고 있다.
학설로 ① 적극설(무제한설)은 피고인의 책임있는 사유로 인하여 출석권을 포기 내지 상실한 것이므로 판결뿐만 아니라 심리도 가능하다는 견해이고(김재환 472면; 이은모 501면; 이재상/조균석 468면; 임동규 386면; 정웅석/백승민 482면), ② 소극설(제한설)은 형사소송법 제330조가 공판이나 증거부분이 아닌 재판부분에 위치하고 있어서 심리가 사실상 종료되어 판결만 남은 경우에 적용되므로 피고인의 출석없이 판결선고만 가능하다는 견해이다(배/이/정/이 456면; 신양균 562면; 최영승 354면).
판례는 ‘필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정없이도 심리판결할 수 있다’고 하여(대법원 1991.6.28.선고 91도865 판결) 적극설의 입장이다.
검토해 보면 규정상 ‘판결할 수 있다’라고만 되어 있는데도 심리까지 가능하다고 하기위해서는 그렇게 하여도 불이익을 받을 수 있는 피고인의 입장에서 공정한 재판이 유지되고 적법절차의 원칙에 반하지 않아야 할 것이다. 그런데 피고인이 무단퇴정을 한다는 것은 재판의 공정성에 대해 심각하게 불신하고 있기 때문인 경우가 대부분이며, 더구나 피고인이 퇴정명령에 의하여 부득이 재정하지 못하게 된 상황인데도 규정과 달리 판결뿐만 아니라 심리까지 진행할 수 있다고 해석한다면 피고인에게는 도저히 공정한 재판이라고 이해될 수가 없게 된다. 따라서 공판심리의 편의만을 내세워 규정을 확대해석할 수는 없으므로 판결을 할 수는 있어도 심리까지 할 수는 없다고 보아야 한다.
2) 일시퇴정
재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인(在廷人)의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다(법 제297조 제1항). 이 경우 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다(동조 제2항).
이와 같이 증인 등에 대한 진술의 자유를 확실하게 보장하기 위하여 피고인의 직접적인 증인 등에 대한 대면을 제한할 수는 있지만 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권까지 배제하는 것이 허용될 수는 없다.6)
* 핵심사항 : 피고인의 출석, 공판개정의 요건, 출석의무와 재정의무, 구속 피고인의 출석거부, 불구속 피고인의 소재불명, 피고인의 퇴정.
각주)-----------------
1)대법원 2001.6.12.선고 2001도114 판결,「형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 하는 것이므로, 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 법원이 위 조문에 따라 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하기 위해서는 ① 피고인의 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 ② 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부 등 위 조문에 규정된 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 한다.」<구속된 피고인이 출석하지 아니하자 그 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 경우, 형사소송법 제277조의2의 규정을 위반하였다고 본 사례>
2)헌법재판소 1998.7.16.선고 97헌바22 결정,「(1) 피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. (2) 자기에게 아무런 책임없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있도록 한 것은 그 절차의 내용이 심히 적정치 못한 경우로서 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 반한다.」
3)헌법재판소 2005.7.21.선고 2005헌바21 결정,「(1) 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건’만 불출석 재판의 대상에서 제외한 구 소촉법 제23조가 피고인이 출석하지 않은 상태에서 중형이 선고될 수 있는 가능성을 배제하지 않고 있으며 장기에 대한 제한을 두지 아니하여 불출석 재판의 대상이 너무 광범위하다는 이유로 헌법재판소로부터 위헌결정을 받자 그 위헌성을 해소하기 위하여 불출석 재판의 적용대상에서 제외되는 사건의 범위를 ‘사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건’으로 개정한 규정이 소촉법 제23조이다. 이와 같이 소촉법 제23조가 불출석 재판의 대상이 되는 범죄에서 중형이 선고될 수 있는 사건들을 제외하고 장기에 대한 제한을 둠으로써 불출석 재판의 대상에서 제외되는 형법상의 죄는 크게 확대되었다. (2) 또한 구 소촉법 제23조가 책임 없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있게 한 점에서 적법절차원칙에 반한다는 위헌사유를 해소하기 위하여 소촉법에 신설된 제23조의2는 그와 같은 경위로 판결이 선고되어 확정된 피고인이 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있게 하고, 재심청구가 있는 경우 법원은 재판의 집행을 정지하되 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하도록 규정하였는바 이로써 자신에게 책임 없는 사유로 불출석 재판을 받은 피고인도 심급의 이익을 상실하지 않고 제1심부터 다시 증거조사를 거쳐 판결을 받을 수 있게 되었다. (3) 이와 같이 소촉법 제23조는 구 소촉법 제23조에 대한 위헌결정 이후 위헌결정이유에 따라 법조 자체를 개정하거나 관련규정을 신설함으로써 그 위헌성을 해소한 규정이므로 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하거나 공정한 재판을 받을 청구인의 권리를 침해한 법률로 볼 수 없다.」
4)대법원 2014.10.16.선고 2014모1557 판결,「(1) 소송촉진등에관한특례법 제23조와 같은법 시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수는 없다. 반면에 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다. (2) 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다.」
5)대법원 2015.6.25.선고 2014도17252 전원합의체 판결, <제1심의 불출석 재판에 대하여 검사가 항소함에 따라 항소심도 불출석 재판으로 진행하여 제1심 판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 그 판결이 형식적으로 확정된 후에 그 사실을 나중에 알게 된 피고인이 상고권회복결정을 통하여 상고한 사건으로, 피고인이 제1심과 항소심의 공판절차에 불출석한 데 귀책사유가 없어 이 사건 재심규정을 유추적용한 재심청구의 사유가 있고, 이는 형사소송법 제383조 제3호의 상고이유에 해당한다는 이유로 원심판결을 파기한 사안으로 이와 같이 다수의견은 제1심에 이어 항소심도 불출석 재판으로 진행하여 제1심 판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우까지 재심규정을 유추적용하여 재심을 청구할 수 있다는 입장이고, 반대의견(대법관 2인 의견)은 정당한 법률해석의 한계를 벗어나 사실상 입법을 한 것과 다를 바 없으므로 다수의견을 받아들일 수 없다는 입장이다.>
6)대법원 2012.2.23.선고 2011도15608 판결, <원심법원의 재판장이 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등), 강요, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행의 피해자들을 증인으로 신문할 때 증인들이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행하였는데, ① 증인신문을 실시하는 과정에 변호인을 참여시키는 한편 ② 피고인을 입정하게 하고 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통하여 반대신문의 기회를 부여한 사안에서, 원심의 증인신문절차 등 공판절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례>; 대법원 2010.1.14.선고 2009도9344 판결,<(강제추행 등 사건에서) 형사소송법 제297조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 한 사례>
| 이창현 교수는... |
