지난 1일 실시된 제3회 전국모의고사에서 이의제기된 문제에 대해 헌법과 민법 출제위원의 답변을 올립니다. 또한 형법 출제위원의 답변이 아직 제출되지 않아 추후에 답변이 오는데로 홈페이지에 공지하겠습니다.
[헌법 이의제기 문제 및 답변]
문11]
이의내용- 지문 3번의 "직접성 원칙 충돌"도 답이 됩니다.
(헌법재판소는 [2000헌마91] 공선법 제56조 등 위헌확인결정에서 비례대표제와 직접선거원칙의 충돌문제에 대하여 명확한 입장을 밝히고 있습니다. 우리 나라가 비례대표제를 시행함에 있어 자유명부식이나 가변명부식이 아닌 고정명부식을 채택하고 있는 것과 관련하여 청구인들은 직적선거원칙 위반이라고 주장하였습니다. 그러나 헌법재판소는 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반되지는 않는다고 판시하였습니다. 다만 별도의 정당명부에 대한 직접 투표가 인정되지 않는다는 점에서 위헌이라고 결정하였습니다. 그러므로 비례대표제 자체가 직접선거원칙과 충돌한다는 지문을 옳지 않습니다.
선고 원문을 덧붙입니다.
- 현행 공선법과 관련하여서는 먼저, 비례대표 후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있는 이른바 자유명부식이나 가변명부식과 달리 고정명부식에서는 후보자와 그 순위가 전적으로 정당에 의하여 결정되므로 직접선거의 원칙에 위반되는 것이 아닌지가 문제될 수 있다. 그러나 비례대표후보자명단과 그 순위, 의석배분방식은 선거시에 이미 확정되어 있고, 투표 후 후보자명부의 순위를 변경하는 것과 같은 사후개입은 허용되지 않는다. 그러므로 비록 후보자 각자에 대한 것은 아니지만 선거권자가 종국적인 결정권을 가지고 있으며, 선거결과가 선거행위로 표출된 선거권자의 의사표시에만 달려 있다고 할 수 있다. 따라서 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반된다고는 할 수 없다. - )
[답변]
선거의 직접성 원칙과 충돌하는 것은 비례대표제 자체가 아니라 비례대표 선출방식을 잘못 정한 구 공직선거법 규정이다. 헌법재판소에서 위헌으로 인정하였던 것도 비례대표제 자체가 아니라 지역선거구의 결과를 그대로 비례대표 국회의원선출의 기준으로 인정하였기 때문이었다. 따라서 현재 광역자치단체 비례대표의원선거의 경우 헌재의 결정이후 공직선거법 개정을 통해 정당에 대한 별도의 투표를 통한 비례대표로 정상화되었다.
문25]
이의내용- 지문 4번도 답이 됩니다.
(헌법재판소는 [93헌가14] 국가유공자예우등에관한법률 제9조 본문 위헌제청 사건에서 - 인간다운 생활을 할 권리로부터는 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 “최소한의 물질적인 생활”의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다고 할 것이다. - 라고 판시하며 최소한의 물질적인 생활에 필요한 급부에 대하여는 구체적 권리성을 인정하고 있습니다. 따라서 지문 4번도 틀린 설명이 됩니다. )
[답변]
사회권의 법적 성질에 대해서는 프로그램규정설, 추상적 권리설, 구체적 권리설 등의 대립이 있다. 하지만 구체적 권리설에 따른다 하더라도 국가에 의한 법률의 미비에 대해 그 위헌성을 인정할 수 있을 뿐 구체적인 급부 자체는 가능하지 않다. 구체적인 급부가 가능하기 위해서는 그 급부의 정도와 절차 등을 정하는 법률의 존재가 불가피하기 때문이다.
문30]
이의내용- 지문 2번도 답이 됩니다.
(국회법의 개정으로 의안발의 요건이 완화되어 "의원 10인 이상의 찬성"으로 의안을 발의할 수 있습니다. 따라서 "의원 20인 이상의 찬성"이라는 문구는 옳지 않습니다. 국회법 제79조 제①항 : 의원은 10인 이상의 찬성으로 의안을 발의할 수 있다. <개정 2003.2.4>
[답변]
개정내용이 반영되지 않은 문제이군요. 복수정답으로 처리해야 할 것 같습니다.
문32]
이의내용- 지문 2번도 옳은 지문입니다. 따라서 "정답 없음"으로 처리되어야 합니다.
(현행 국회법에 따라 각 교섭단체의 대표의원은 국회운영위원회의 위원이 되며 또한 정보위원회의 위원이 됩니다. 이에 따라 지문 2번도 옳은 지문이 되므로 정답이 없습니다.
- 국회법 제48조 제③항 : 정보위원회의 위원은 의장이 각 교섭단체대표의원으로부터 당해 교섭단체소속 의원 중에서 후보를 추천받아 부의장 및 각 교섭단체대표의원과 협의하여 선임 또는 개선한다. 다만, 각 교섭단체대표의원은 정보위원회의 위원이 된다.)
[답변]
원래의 출제의도는 교섭단체의 대표의원으로 국회정보위원회가 구성된다는 것이었는데, 2번 지문을 읽어보니 그 자체로서는 틀렸다고 말할 수 없게 되어 있군요. 정답없음으로 처리할 수밖에 없을 것 같습니다.
[민법 이의제기 문제 및 답변]
문4]
이의내용- ㄹ 지문의 '장속적 관계' 라는 오타는 '영속적 관계' 및' 오랫동안 속해 있었다'는 뜻 으로 해석될 소지가 있으므로 이 지문도 맞다고 할 수 있다.
[답변]
지문의 '장속적 관계'는 장소적 관계의 오타로서 종물의 요건을 잘 알고 있는 수험생은 오타로 쉽게 알 수 있었을 것입니다. 이의제기된 것처럼 '장속적'이란 말을 '오랬동안 속해 있었다'는 뜻으로 이해하는 것은 일반적이지 않다고 생각되며, '장속적'이라는 표현은 국어사전에서도 찾기 어려운 표현이므로 오해에 정당한 이유가 있다고 보기가 어렵습니다.
문8]
이의내용- 보기2번에서 을의 금전소비대차채권은 기간을 정하지 않은 경우이므로 1989년1월 1일부터 소멸시효가 진행된다고 되어이쓴데 금전소비대차계약은 기간을 정하지 않은 경우의 특별한 경우로서 상당한 기간이 지난 뒤 부터 소멸시효가 진행한다고 하여야 옳은 답이 됩니다. 결국 민법 8번은 정답이 없는 것으로 처리되어져야 할 것 같습니다.
[답변]
소비대차에서 반환시기의 약정이 없으면 대주는 상당한 기간을 정하여 차용물의 반환을 최고하여야 하는데(민법 제603조 2항), 통설은 이러한 채권에 대하여는 반환의 청구를 있는 때 정해진 유예기간이 경과한 시점부터 시효가 진행한다고 해석합니다(곽윤직 외 다수). 한편 기한을 정하지 아니한 권리는 채권자가 이행청구를 할 수 있는 시점이 채권발생시부터 시작된다고 하고, 채권자의 이행청구가 없음을 이유로 하는 소멸시효제도에서 그 이행청구를 기산점으로 하여 소멸시효기간을 계산한다는 것은 논리적으로 불가능하다는 점을 들어 소비대차에서도 반환청구권의 소멸시효는 대주가 차주에게 차용물을 인도한 때로부터 진행한다는 견해(이은영, 민법총칙)도 있습니다.
비록 학설의 대립이 있는 부분이지만 대다수의 기본서에서 소비대차(제603조 2항)의 경우를 청구를 한 후 일정기간이나 상당한 기간이 경과한 후에 청구할 수 있는 권리로 설명하고 있으므로 ②번 만을 정답으로 하기에는 문제가 있다고 생각됩니다. 따라서 민법 8번은 엄격히는 옳은 지문이 없으므로 전부 정답으로 처리함이 타당합니다.
문13]
이의내용- 3번 5번 둘다 정답
이유 : 보기 3번 지문에서 임차인이 2기의 차임을 연체하면 해지통고를 할 수 있다고 되어있으나 민법에서 임대차의 종료사유로 해지와 해지통고를 명백히 구분하고 있는바! 임차인의 2기의 차임연체로 인한 경우에는 민법 640조에서 임대인은 계약을 해지 할 수 있다고 규정되어 있기 때문에 3번도 정답으로 처리 해야 함.
[답변]
임대인은 임차인이 2기의 차임을 연체하면 해지를 할 수 있습니다. 단 ③번 지문에서 해지통고라고 표현되어 있는데 비록 민법이 해지통고를 따로 규정하고 있으나 이 문제의 경우 그 차이가 과연 본질적인지 의문입니다. 문제의 중점은 지상권과 임차권의 소멸과 관련한 내용을 비교함에 있습니다. 따라서 해지통고라는 표현이 13번 문제의 정답을 복수로 인정할 정도의 오류라고 보여지진 않습니다.
문17]
이의내용- 저당부동산 제3취득자의 변제
제3취득자인 병이 변제기전에도 채권을 변제하고 저당권소멸을 청구할 수 있다는 1번 지문을 틀린 것으로 보아 정답으로 하였는데, 해설에서 근거로 한 판례는 근저당권과 관련된 것이어서 저당권에는 적용될 수 없는 것 아닌가요? (근저당으로 담보된 채권은 변제기 전에는 확정되지 않았기 때문에 제3취득자가 임의로 변제할 수 없는 것이며, 제3취득자는 채무자의 해지권을 원용하여 채무를 확정시킬 수 있다는 다른 판례의 내용과 비교해 보면) 또 해설에서는 부정하는 견해를 소수설로 소개하고 있는데, 부정하는 견해를 다수설로 소개하는 교과서(김형배 614면)도 있습니다. 이처럼 판례도 없고 학설대립에 대해서도 견해가 분분한 경우에는 위 지문의 내용을 맞는 것으로 보아야 하는 것은 아닌가요? (중복답안이 될 수 있을 것 같습니다.)
[답변]
지적대로 교과서에서 일반적으로 제3취득자의 변제기 도래전 변제의 부정설의 입장이라고 소개되는 대법원 1979. 8. 21. 선고 79다783 판결이 근저당에 관한 것임은 사실입니다. 그러나 17번 문제의 해결에서 ①번을 정답으로 고르는 데는 어려움이 없다고 봅니다. 다수설(해설에서 소수설이라고 표현된 것은 오류임)은 저당권의 투자수단으로서의 작용을 해한다는 점과 저당권의 추급력을 부정하게 된다는 점을 들어 부정설을 취하고 있습니다(곽윤직, 김용한, 김상용, 남효순, 이영준, 김형배). 물론 긍정설인 소수의 학설(장경학)도 있습니다만 수험생 입장에서는 다수설에 따라 객관식문제를 해결하는 것이 이 문제의 해결에는 타당하다고 생각합니다.
문32]
이의내용- ㄹ지문은 조합이 해산된 경우에는 조합원들 사이의 특약이 없는 경우에도 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서도 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다는 지문이 틀렸다고 하였는데 이런 결론은 다음의 판례내용과 어긋난다.
대판 200.4.21.99다 35713. `조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서, 조합원들에게 분배할 잔여재산과 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 없다.
다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 각 조합원 자신의 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 , 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원 자신의 잔여재산비율의 범위내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에게 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 즉 위문제는 판례의 전체적인 내용을 모른체 단편적으로 만 묻고 있다.
[답변]
②번과 ③번을 모두 정답으로 인정합니다. 이 문제는 지문 의 어구를 다듬는 과정에서 출제 오류가 발생한 것이고 그에 따라 해설이 단순화된 판례로 소개되다보니 오히려 옳은 지문이 되어버렸습니다. 민법 32번은 정답이 오히려 ③번이 되어야 할 것 같습니다. 그러나 '...는 경우에도'라는 표현에도 보여지듯이 출제의도는 을 틀린 지문으로 하려고 하였던 것이므로 기존의 답도 일단 답으로 인정합니다.
문37]
이의내용- 갑과 을이 생계를 같이 하더라도 갑의 과실이 있으므로 갑은 역시 부양료를 청구하지 못한다는 4번 지문을 틀린 것으로 해설하고 있는데, 사안에서 갑의 요부양상태를 최저생활에도 미치지 못하는 열악한 것은 아니라는 제한을 두고 있지 않으므로, 사안을 해결하는데 있어서 갑의 상태가 최저생활에도 미치지 못하는 것까지를 염두에 두어야 하고 따라서 갑의 과실과 상관없이 갑은 동거친족으로서 부양을 받을 수 있는 것 아닌가요? (중복답안이 될 수 있을 것 같습니다.)
[답변]
37번 문제는 ④번 지문이 갑의 부양료를 '청구하지 못한다'고 한 점을 염두한다면, 단순히 부양의무의 발생 유무만을 묻는 것은 아니고 넓게 부양의 정도를 결정함에 있어서 고려되어야 할 '제반사정'에 부양권리자가 생활이 곤궁하게 된 원인이 포함될 수도 있다는 것을 수험자가 알고 있는지 묻는 문제입니다. 학설은 과실에 의하여 생활이 곤궁하게 된 경우에는 부양의 정도가 가벼워질 가능성이나 경우에 따라서는 없어질 수도 있다고 주장합니다(김주수, 친족상속법 제5전정판 430쪽). 결국 문제사안의 사정 하에서 사회의 통상인이라면 부양의무를 어느 정도 인정할 수 있을 것인지가 그 기준이 될 터인데, 갑은 어머니를 부양할 조건으로 부로부터 물려 받은 유산을 전부 탕진한 것이므로 그 과실의 정도로 볼 때 을에게 부양을 청구할 수 없다고 서술한 문제의 지문은 옳은 지문입니다.
