이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 집행유예의 취소
가. 의 의
집행유예의 취소란 집행유예의 선고 후에 집행유예 결격사유인 전과가 발각되거나 집행유예가 선고되면서 함께 명하여진 보호관찰 등을 위반한 경우에 법원의 재판에 의하여 그 집행유예 선고의 효력이 상실되는 것을 말한다.
이러한 집행유예의 취소는 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 당연히 집행유예 선고의 효력이 상실되는 집행유예의 실효(형법 제63조)와 구별된다.1)
나. 사 유
① 집행유예의 선고를 받은 후에 그 선고를 받은 죄가 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때로부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄라는 것이 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소하여야 하고(형법 제64조 제1항), ② 집행유예의 선고를 받으면서 보호관찰명령이나 사회봉사명령 또는 수강명령을 받아 그 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다(동조 제2항).
여기서 ‘집행유예 선고를 받은 후에 발각된 때’란 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고,2) ‘금고 이상의 형을 선고받는다’는 것은 실형의 선고뿐만 아니라 집행유예의 선고도 포함된다.3) 다만 집행유예 기간이 경과하여 형의 선고에 대한 효력을 잃은 후에(형법 제65조) 위와 같은 사유가 발견된 때에는 집행유예를 취소할 수 없게 된다.4)
다. 절 차
형의 집행유예를 취소할 경우에 검사는 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 청구하여야 한다(법 제335조 제1항). 이러한 집행유예취소청구는 취소의 사유를 구체적으로 기재한 서면으로 하여야 하며(규칙 제149조), 취소의 사유가 있다는 것을 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(규칙 제149조의2). 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자에 대해 집행유예취소청구를 한 때에는 검사는 청구와 동시에 청구서의 부본을 법원에 제출하여야 한다(규칙 제149조의3 제1항). 법원은 이 부본을 받은 때에는 지체없이 집행유예의 선고를 받은 자에게 송달하여야 한다(동조 제2항).
집행유예취소청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 하는데(법 제335조 제2항), 의견을 묻기 위하여 필요하다고 인정할 경우에는 집행유예의 선고를 받은 자 또는 그 대리인의 출석을 명할 수 있다(규칙 제150조).
법원은 검사가 제출한 자료와 집행유예의 판결기록 등을 검토하고 피고인 등으로부터 의견을 들은 후에 취소사유 유무의 판단에 따라 검사의 청구를 인용하는 집행유예취소를 하거나 청구를 기각하는 결정을 하고,5) 이와 같은 법원의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 제335조 제3항).
집행유예취소청구에 대한 재판이 확정되기 전에 집행유예 기간이 경과되면 집행유예를 취소할 수 없으므로(대법원 1999.1.12.자 98모151 결정) 집행유예 기간 경과를 고려하여 검사의 청구와 재판이 신속히 진행되어야 할 것이다.
2. 선고유예가 된 형의 선고
① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과6)가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 하고(형법 제61조 제1항), ② 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다(동조 제2항). 다만 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주되고(형법 제60조) 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 않게 되므로 이 경우에는 선고유예가 된 형을 선고하는 결정을 할 수 없게 된다.7)
형의 선고유예를 받은 자에 대해 유예된 형을 선고하기 위하여 검사는 그 범죄사실에 대한 최종판결을 한 법원에 청구를 하여야 한다(법 제336조 제1항). 이러한 선고유예실효청구는 유예한 형을 선고할 사유를 구체적으로 기재한 서면으로 하고, 그 사유가 있다는 것을 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하는 등 집행유예취소의 절차에 관한 규정이 준용된다(법 제336조 제2항, 규칙 제150조의2).
그리하여 법원이 선고유예한 형을 선고할 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중 ? 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 하고, 선고유예를 해제하는 이유도 명시하여야 한다(법 336조 제1항 단서, 제323조). 선고유예한 형을 선고한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(법 제335조 제4항, 제3항).
3. 판결선고 후 재양형
① 판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 다만 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다(형법 제36조). ② 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다(형법 제39조 제3항). 여기서 ‘다시 형을 정한다’함은 그 죄에 대한 심판을 다시 한다는 것이 아니라 형의 집행부분만을 다시 정한다는 의미이다(이재상, 형법총론, 박영사, 553면).
형을 다시 정하기 위하여 검사는 그 범죄사실에 대한 최종판결을 한 법원에 청구하여야 한다(법 제336조 제1항). 이러한 청구는 청구의 사유를 구체적으로 기재한 서면으로 하여야 하고(규칙 제151조, 제149조), 청구의 사유가 있다는 것을 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(규칙 제151조, 제149의2조).
그리고 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 하는데(법 제336조 제2항, 제335조 제2항), 의견을 묻기 위하여 필요하다고 인정할 경우에는 판결의 선고를 받은 자 또는 그 대리인의 출석을 명할 수 있다(규칙 제151조, 제150조).
4. 형의 소멸의 재판
형의 소멸재판에는 형의 실효(刑失效)재판과 복권(復權)재판이 있다. 형의 실효재판은 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고하는 것이고(형법 제81조), 복권재판은 자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 발부받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에 본인 또는 검사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고하는 것이다(형법 제82조).
형의 소멸재판을 위하여 그 사건에 관한 기록이 보관되어 있는 검찰청에 대응하는 법원에 대하여 신청하여야 하고(법 제337조 제1항), 선고는 결정으로 한다(동조 제2항). 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제3항).
형의 실효는 이와 같이 재판에 의하는 경우와 일정한 기간의 경과로 인하여 자동적으로 발생하는 경우가 있다(형의실효등에관한법률 제7조).8)
* 핵심사항 : 집행유예의 취소와 실효, 집행유예취소청구, 선고유예실효청구, 판결선고 후 재양형, 형의 실효재판, 복권재판.
각주)-----------------
1)대법원 1997.4.1.자 96모109 결정,「형법 제63조의 규정에 의하면 집행유예의 실효사유에 해당하면 그 집행유예는 당연히 실효되어야 할 것이지 집행유예의 취소제도와 같이 집행유예 결격사유인 전과의 발각시기에 따라 그 실효 여부가 달라지는 것은 아니다.」
2)대법원 2001.6.27.자 2001모135 결정,「(집행유예취소에 대한 재항고사건에서) 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 ① 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 ② 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다.」<집행유예 선고의 판결확정 전에 이미 수사단계에서 검사가 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못한 경우에 해당한다고 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없다고 한 사례>
3)대법원 1983.2.5.자 83모1 결정,「(1) 형법 제62조 제1항 단서의 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 것은 실형의 선고만을 말하는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이다. (2) 재항고인이 1980.12.30 전주지법 군산지원에서 특수절도 등 피고사건으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 판결을 선고받아 상소기간도과로 그 판결이 확정되고 다시 1982.2.23 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반 피고사건으로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 판결선고를 받아 역시 상소기간도과로 위 판결이 확정된 사실이 명백하여 형법 제64조 소정의 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각되어 집행유예의 선고를 취소할 경우에 해당하는 것이므로 이와 같은 취지에서 집행유예취소결정을 유지한 원심조치는 정당하여 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 1983.1.7.로서 위 집행유예기간이 경과된다고 하여 위와 결론을 달리할 근거도 없다.」
4)대법원 1999.1.12.자 98모151 결정,「(1) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다. (2) 이 사건에서는 이 사건 취소신청 이전에 재항고인에 대한 사기 등 사건에서 선고된 징역 10월에 2년간 집행유예의 형은 2년의 집행유예기간이 이미 경과되었음이 역수상 명백하므로 그로써 재항고인에 대한 형의 선고는 효력을 잃었다고 할 것이다.」
5)대법원 2010.5.27.자 2010모446 결정,「(집행유예취소 기각결정에 대한 재항고사건에서) 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다.」<이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하여 집행유예취소청구가 되어 유치되기까지 하였음에도, 위 집행유예취소청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것임에도, 피고인에 대한 집행유예취소청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례>
6)대법원 2012.6.28.선고 2011도10570 판결,「(1) 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 “자격정지 이상의 형을 받은 전과”라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 한편 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었더라도, 이는 형의 선고의 법적 효과가 없어질 뿐이고 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 그는 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 한다. (2) 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인은 2002.8.20. 서울중앙지방법원에서 강간상해죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2002.8.28. 그 판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있으므로 피고인에게는 위와 같은 집행유예의 전과가 있어 선고유예의 판결을 할 수 없다. 따라서 제1심판결을 유지한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다.」
7)대법원 2007.6.28.자 2007모348 결정,「(선고유예실효결정에 대한 재항고사건에서) 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항의 각 규정에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는 것이고, 또한 형의 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조가 정하는 바에 따라 면소된 것으로 간주되고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없으며, 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 선고유예 실효결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 유예기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다.」
8)형의실효등에관한법률 제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다. 1. 3년을 초과하는 징역·금고 : 10년, 2. 3년 이하의 징역·금고 : 5년, 3. 벌금 : 2년. ② 하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우에는 각 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 가장 무거운 형에 대한 제1항의 기간이 경과한 때에 형의 선고는 효력을 잃는다. 다만, 제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기(刑期)를 합산한다.
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