단순강간으로 강간치상죄가 된 경우 특정강력범죄 해당여부
 
문: 甲은 7년 전 흉기 등 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 것은 아니지만 乙女를 강간하여 전치 3주의 상해를 입혀 강간치상죄로 실형을 선고받아 형의 집행을 받았는데, 최근 다시 丙女를 강간하여 역시 강간치상죄를 범하였습니다. 甲은 丙女에게 사죄하고 손해를 배상한 후 합의를 하였으므로 이러한 경우 집행유예가 가능한지요?

답: 집행유예의 요건에 관하여 형법 제62조 제1항에 의하면 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형(刑)의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있으며, 동법 제5조는 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서, 단순 강간행위에 의하여 강간치사상죄가 된 경우에 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부에 따라서 집행유예가 가능한지 결정될 것입니다.
 
이에 관한 판례를 보면, “특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 ‘특정강력범죄’라 함은 ‘형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간?준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음?추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄’라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도, 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 그 강간치사상의 죄(형법 제301조의 죄)는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96도1893 판결). 
 
따라서 甲이 종전의 강간치상죄로 형을 마치고 7년여가 되었으므로 누범가중은 되지 않는다고 하더라도 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제5조에 의하여 집행유예를 선고받을 수는 없을 것으로 보입니다.

자료제공: 김용진 변호사 대한법률구조공단

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