성봉근
고려대 대학원 박사, 한림법학원ㆍ슈페리어교육
〈선 택 형 상 세 해 설 〉
[1] 수험생들에게 쓰는 편지
행정사건을 수임하면서 행정법에 대한 공부가 부족하다는 것을 절감하게 됩니다. 서울에는 독립된 행정법원을 두고 있고, 지방에는 난이도가 높은 행정사건을 전문적으로 다루기 위해서 지방법원본원합의부에서 담당하도록 하고 있습니다. 이러한 일심 사건을 고등법원에서 항소심으로 처리합니다. 고등법원에서 행정사건을 다루는 판사들은 무척 인사승진에 있어서 앞서 있는 분들이지만, 그럼에도 불구하고 많은 오류를 저지릅니다. 그리하여 대법원에서 파기환송을 당하는 경우들이 허다합니다. 그런데 그러한 대법원의 판결마저도 역사의 오점을 남기는 잘못된 판결들이 상당수 있습니다. 행정법 학회들에서 활동하시는 학자들의 비판적인 연구에 의하여 판례가 변경되거나 영향을 받아 수정되어 나가게 됩니다. 그러므로 행정법 판례를 끊임없이 출제하게 됩니다. 행정법 판례도 리딩 케이스와 최신 판례 모두 중요하므로 지속적으로 공부해 두시기 바랍니다.
잘 모르는 부분에 대해서는 다음(Daum) 카페로 ‘행정법시험’을 개설해 두었으니 질문을 올려주시면 답변을 해 두도록 하겠습니다. 행정법시험 카페에서 행정법을 도해한 PPT 파일들과 각종 최신 판례나 변시, 사시, 행시, 공인노무사 등 기출과 수험자료를 다운로드받을 수 있도록 해 두었으니 참고하시기 바랍니다. 당락을 가르는 것은 행정법과목입니다.
[2] 2012년 변호사 시험 출제 예상 선택형 문제 해설(24)
-출처 김연태ㆍ성봉근 선택형 행정법 (근간 박영사)
1. 수용 또는 행정상 손실보상에 관한 다음 설명 중 대법원과 헌법재판소의 입장에 부합하는 것을 모두 고른 것은?1)
ㄱ. 사업인정을 함에 있어서는 사업 자체에 공익성이 있는지 여부 외에도 당해 사업과 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다.
ㄴ. 사업인정을 함에 있어서 이해관계자의 의견을 듣지 않은 하자가 있을 경우, 이러한 하자는 수용재결의 선행처분인 사업인정단계에서 다투어야 하므로, 선행처분인 사업인정에 대한 쟁송기간이 도과한 후 위 하자를 이유로 수용재결의 취소를 구할 수 없다.
ㄷ. 토지수용 시 지급되어야 할 ‘정당한 보상’에는 당해 공익사업으로 인한 지가 상승분 등 개발이익은 포함되지 않으나, 당해 공익사업으로 수용당하지 않은 채 사실상 개발이익을 향유하는 인근 토지소유자와의 관계에서 평등권의 침해는 인정된다.
ㄹ. 토지수용재결에 대한 소송이 보상금 증감에 관한 것일 경우에는 토지수용위원회를 피고로 하는 항고소송이나 사업시행자 또는 토지소유자를 피고로 하는 형식적 당사자소송 중 하나를 선택적으로 제기할 수 있다.
ㅁ. 이주대책 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 법률상 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하여 위헌이라고는 할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ
문1. 정답 ②
＊해 설 --------------------------------
☞ ㄱ: ○
대법원 2011.1.27. 선고 2009두1051 판결【토지수용재결처분취소】 [공2011상,448]
사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.
*** 그뿐만 아니라 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다.
☞ ㄴ: ○
대법원 1987.9.8. 선고 87누395 판결【토지수용재결처분취소】 [집35(3)특,407;공1987.11.1.(811),1583]
사업인정은 그후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업인정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력을 발생시킨다고 할 것이므로 위 사업인정단계에서의 하자를 다투지 아니하여 이미 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에 있어서는 위 사업인정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없다면 그 처분의 불가쟁력에 의하여 사업인정처분의 위법, 부당함을 이유로 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다.
☞ ㄷ: ×
대법원과 헌재 모두 개발이익환수제도는 합헌이라고 보고 있다.
대법원 2009.3.12. 선고 2008두19321 판결【개발부담금부과처분취소】[공2009상,478]
대통령령에 규정될 대강의 기준이 예측 가능하도록 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 규정하여 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않고, 위 법률에서 규정하고 있는 부담금 비율과 지가산정의 적정성 및 불복절차 등 여러 사정을 종합하면 실질과세의 원칙과 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 이에 따른 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어나 법이 예정하고 있지 아니한 사항을 국민에게 불리하게 규정하고 있다고 볼 수도 없다. (동지: 헌재 2009. 12. 29. 2008헌바171, 판례집 21-2하, 817 [합헌])
☞ ㄹ: ×
토지보상법 제85조 제2항의 보상금증감청구소송은 항고소송이 아니라 형식적 당사자소송이므로 행정청이 아니라 반대 당사자만 피고가 된다.
***공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항
제1항에 따라 제기하려는 행정소송이 보상금의 증감(增減)에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.
☞ ㅁ : ○
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19, 판례집 18-1상, 242 [기각]
이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
문2. 정답 판례에 비추어 위법하다고 판단될 가능성이 높은 조례안은?2)
① 기초자치단체의 사무인 초등학교의 설립 및 운영과 관련하여 A군의회가 취학 아동의 감소에 따라 1읍·면(面)당 1학교만 남기고, 나머지 초등학교 및 분교는 모두 폐지한다는 내용으로 개정한 A 군학교설립조례안
② 건축허가기준 중 건폐율을 ?국토의 계획 및 이용에 관한 법률? 등에서 정하는 용도지역별로 일정 범위 내에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 건축법에 따라 최저한으로 건폐율 기준을 강화한 B군 건축조례안
③ 국가하천에 대한 국토해양부장관의 하천점용료징수권을 시·도에 위임하되, 그 상세는 시·도조례로 정하도록 한 하천법에 따라 C도의회가 의결한 낙동강(국가하천)점용료징수조례안
④ 법률상 부양의무자로부터 부양을 받을 수 없어 생활이 어려운 2년 이상 관내에 거주하는 65세 이상자에게, ?국민기초생활보장법?소정의 최저생계비 수준에 준하여 지방자치단체 예산의 범위 내에서 생계비를 지원하도록 하는 내용의 D구 (區)저소득주민생계보호지원조례안
⑤ 시장의 소속 공무원에 대한 독단적 인사권을 견제할 목적으로 시장의 5급 이상 공무원 임용 이전에 지방의회의 인사청문을 거치도록 한 E시 인사청문회조례안
문3. 정답 ⑤
＊해 설 -------------------------------
☞ ①: ○
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결【폐교처분취소】 [집44(2)특,665;공1996.11.1.(21),3207]
경기도 가평군 상색초등학교 두밀분교의 폐지로 인한 교육조건 및 통학조건의 변화, 학교의 적정규모, 폐교로 인하여 지역사회에 미치는 영향 등의 제반 사정을 검토한 후, 두밀분교의 아동들이 상색초등학교에서 교육을 받음으로써 발생하는 긍정적인 교육효과를 고려한다면 분교의 폐지로 인한 통학조건이 다소 악화되는 등의 부정적인 효과는 그다지 크다고 할 수 없으므로, 경기도의회의 두밀분교 통폐합에 관한 조례는 재량권의 범위를 일탈한 것이라거나 분교 학생들의 교육을 받을 권리 또는 의무교육을 받을 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없다.
☞ ②: ○
특별히 문제될 점이 보이지 않으므로 적법한 조례이다.
☞ ③: ○
대법원 2006.9.8. 선고 2004두947 판결【하천무단점용에따른부당이득금부과처분무효확인】[공2006.10.1.(259),1680]
［1］ 도지사가 하천구역에서의 점용료나 부당이득금 등의 징수권을 행사하는 것은 국가기관의 지위에서 수행하는 사무가 아니라 지방자치단체 자체의 사무이므로, 구 지방자치법(2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항에 따라 조례 또는 규칙에 의하여 시장·군수에게 그 권한의 위임이 가능하다.
［2］ 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있으므로, 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제4항이 부당이득금의 금액과 징수방법 등에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 조례에 위임하고 있고, 위 법률규정에 따라 지방자치단체의 하천·공유수면 점용료 및 사용료 징수조례가 부당이득금의 금액과 징수방법 등에 관하여 필요한 사항을 구체적으로 정하였다 하여, 위 법률규정이 포괄위임금지의 원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
☞ ④: ○
대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결【광주시 생계비 지원 조례안재의결무효확인】[집45(2)특,460;공1997.6.1.(35),1626]
[1] 지방의회가 2년 이상 당해 지방자치단체의 관내에 거주하는 자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세 이상의 노쇠자·18세 미만의 아동·임산부·폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 결정하여 그들에게 생활보호법 소정의 생계비 수준에 준하여 당해 지방자치단체 예산의 범위 내에서 생계비를 지원하도록 하는 내용의 저소득주민생계보호지원조례안을 의결한 경우, 당해 조례안의 규정에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계비의 보조는 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (다)목 소정의 '생활곤궁자의 보호 및 지원'에 해당하여 지방자치단체의 사무에 속하는 것임이 분명하고, 따라서 이는 지방자치단체가 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 기타 공금의 지출을 할 수 있는 경우를 규정한 지방재정법 제14조 제1항 제1호 소정의 '법률의 규정이 있는 경우'에 해당한다.
[2] 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.
[3] 위 [1]항의 조례안의 내용은 생활유지의 능력이 없거나 생활이 어려운 자에게 보호를 행하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성함으로써 구민의 사회복지의 향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 생활보호법과 그 목적 및 취지를 같이 하는 것이나, 보호대상자 선정의 기준 및 방법, 보호의 내용을 생활보호법의 그것과는 다르게 규정함과 동시에 생활보호법 소정의 자활보호대상자 중에서 사실상 생계유지가 어려운 자에게 생활보호법과는 별도로 생계비를 지원하는 것을 그 내용으로 하는 것이라는 점에서 생활보호법과는 다른 점이 있고, 당해 조례안에 의하여 생활보호법 소정의 자활보호대상자 중 일부에 대하여 생계비를 지원한다고 하여 생활보호법이 의도하는 목적과 효과를 저해할 우려는 없다고 보여지며, 비록 생활보호법이 자활보호대상자에게는 생계비를 지원하지 아니하도록 규정하고 있다고 할지라도 그 규정에 의한 자활보호대상자에게는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용의 보호만을 실시하여야 한다는 취지로는 보이지 아니하고, 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도의 생활보호를 실시하는 것을 용인하는 취지라고 보아야 할 것이라는 이유로, 당해 조례안의 내용이 생활보호법의 규정과 모순·저촉되는 것이라고 할 수 없다.
[4] 지방자치단체가 그 재정권에 의하여 확보한 재화는 구성원인 주민의 희생으로 이룩된 것이므로 이를 가장 효율적으로 사용함으로써 건전한 재정의 운영을 하여야 하는 것이나, 주민의 복리에 관한 사무를 처리하는 권한과 의무를 가지는 지방자치단체의 기관인 지방의회가 미리 지방자치단체장의 의견을 들은 후 당해 지방자치단체의 재정능력범위 내에서 생활보호법과는 별도로 생활곤궁자를 보호하는 내용의 조례를 제정·시행하는 것은 지방자치제도의 본질에 부합하는 것으로서 이로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래하는 것이 아닌 한 이를 탓할 수는 없는바, 생활보호법에 모순·저촉되지 않는 별도의 생활보호제도를 두는 것을 내용으로 한 조례안이 생계비 지급대상이 되는 자활보호대상자의 구체적인 선정 기준(보호대상자의 범위 및 선정 기준)은 규칙으로 정하도록 하고, 보호대상자에게 지급되는 생계비의 액수 또한 당해 지방자치단체 예산의 범위 내에서만 정하도록 규정함으로써 자치단체장에게 생활보호에 소요되는 예산의 규모를 결정할 수 있는 권한을 부여하고 있다면 당해 조례안의 시행으로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래할 것으로 보이지도 아니하므로, 그 조례에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계보조에 소요되는 재원의 전액을 당해 자치단체의 출연에 의하도록 하였다는 점만을 들어 당해 조례안이 보호대상자에 대한 보호업무의 비용을 국가와 지방자치단체가 분담하도록 규정하고 있는 생활보호법 제36조에 위배된다고 볼 수 없다.
☞ ⑤ : ×
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003추44 판결【전라북도 공기업사장 임명 조례안 재의결무효확인】[집52(2)특,84;공2004.9.1.(209),1461]
[1] 상위법령에서 지방자치단체의 장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 대한 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의한 임명·위촉권은 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 지방자치단체의 장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.
[2] 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체가 설립한 지방공기업 등의 대표에 대한 임명권의 행사에 앞서 지방의회의 인사청문회를 거치도록 한 조례안이 지방자치단체의 장의 임명권에 대한 견제나 제약에 해당한다는 이유로 법령에 위반된다.
각주)-----------------
1)2013년 변시 2회 기출
2)2012년 2회 법학전문대학원 협의회 모의고사
