신림동 강사들이 뽑은 '최고의 문제 3개'를 짧은 시간 탐독하면서 학습 효과를 고양시키고 핵심적인 논점 체크에 관심을 고조시키기 위해 '강사에게 듣는다' 코너를 마련한다. 강사들이 추천하는 중요 문제를 통해 학습적 조언을 얻기 바란다. -편집자註-

◇ 내가 뽑은 최고의 문제 NO.3

문1. 甲은 2000.1.1.에 사망했다. 甲에게는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁 그리고 태아인 戊가 있다. 乙은 甲이 죽자 정부인 Ａ의 꼬임에 빠져서 태아인 戊를 낙태했다. 丙은 甲의 사망이전에 사망하여 丙에게는 배우자 B와 자녀 C가 있다. 甲의 사망당시 재산은 4000만원이고 1998.6.6.에 친족관계가 없는 D에게 6천만원 가치의 부동산을 증여하였다. 다음 지문 중 옳은 것은 몇 개인가? (견해가 대립하면 판례를 기준으로 한다) [장재옥(중앙대)]

㉠ 배우자 乙은 甲의 상속재산에 관한 상속권을 가지고 있다. ㉡ B와 C는 甲의 재산을 대습상속하게 된다. 대습상속하게 되는 비율은 각각 전체재산의 3/10, 2/10이 된다. ㉢ D에게 증여한 부동산이 유류분산정에 기초가 되는 재산이 될 수 있느냐는 D가 유류분권리자에게 손해를 발생할 것을 알고 한 것이냐에 따라 달라지는데 적극적인 고의가 필요하다. ㉣ D가 공동상속인중에 한 명인 경우에는 증여시점과 관계없이 언제나 그 증여물은 유류분산정의 기초인 재산이 된다. ㉤ D가 상속인을 해할 것을 알고 있었던 경우에는 상속인들은 자신의 상속비율에 따라서 총 1천만원의 반환을 D에게 청구할 수 있다. ㉥ D가 상속인을 해할 것을 알지 못한 경우에 乙은 4천만원의 재산을 3/7의 비율로 상속하게 된다.

① 1개     ② 2개     ③ 3개     ④ 4개     ⑤ 5개

▶정답 ③

▲ 해설

㉠ × 제1004조 제1호에서 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 자는 상속결격자에 해당되므로 동순위의 상속인이 태아를 낙태시킨 乙은 상속결격자에 해당되어서 상속할 수 없다(대판 1992. 5. 22, 92다2127). 

㉡ ○ 甲의 재산은 丙, 丁이 동일한 비율로 상속하게 되는데 B와 C가 丙의 재산을 대습상속하게 되므로 각각 3/10, 2/10의 비율이 된다.

㉢ × 제1114조 2문. 여기에서 손해를 가할 것을 알고 있다라고 함은 고의로 증여한 경우에 한하지 않고 객관적으로 유류분권리자에게 손해를 가할 가능성이 있다는 사실을 알고 있으면 그것으로 충분하다. 유류분권리자를 해할 목적이나 의사는 필요하지 않다.

㉣ ○ 공동상속인에게 증여한 경우에는 그 증여시점과 관계없이 유류분산정의 기초재산에 포함된다. 상속인간의 공평을 위해서 산입하는 것이다. 

㉤ ○ 제1112조 1호에 의하면 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1의 범위에서 유류분을 인정하고 있다. 따라서 유류분산정의 기초재산이 1억이므로 1천만원에 한해서는 반환청구할 수 있다.

㉥ × 乙은 상속결격자이므로 상속을 할 수 없다.

문2. 다음 <A란>은 동시이행의 항변권과 관련된 사례이다. 이와 관련된 <B란>의 설명 중 타당하지 않은 것을 모두 고른 조합은? (유 정)

<A란> 건물소유자 甲은 2001.1.15. 乙에게 자신의 건물을 5,000만원에 매도하기로 하는 계약을 체결하였다. 그 계약에 의하면 乙은 계약금 1,000만원을 계약 당일에 지급하고(이것은 매매대금에 충당되는 것으로 약정함), 2,000만원은 중도금으로 같은 해 2.15. 지급하며 잔금 2,000만원은 같은 해 3.15. 甲으로부터 건물의 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받으면서 지급하기로 하였다. 그리고 건물은 계약금지급과 동시에 乙에게 인도하기로 하였다. 그리하여 그 건물은 乙이 계약금을 지급할 때에 乙에게 인도되어 乙에 의하여 점유·사용되어 왔다(그리고 그 상태가 현재까지 계속됨). 그런데 그 후 乙은 자신이 예상한 금전융통의 길이 막혀 중도금을 마련하지 못하였고 甲의 수 차례에 걸친 독촉에도 불구하고 중도금지급을 미룰 수밖에 없었다. 그러나 그 뒤에도 자금사정은 여전히 좋지 못하여 이제는 잔금까지 지급하지 못한 채로 현재(2001.4.3)에 이르렀다.

<B란> ㈀ 乙은 중도금에 대해서는 소유권이전등기에 앞서 이행되어야 할 것이므로 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. ㈁ 甲의 소유권이전등기의무가 변제기에 다다른 이상 乙은 잔금에 대해서 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. ㈂ 乙의 중도금지급의무의 이행기는 2001.2.15.이다. 그리고 乙의 이러한 의무는 선이행의무이므로 이행기가 지나면 바로 이행지체에 빠진 것으로 평가되고, 따라서 2001.2.16.부터 현재까지의 지연손해금을 지급하여야 한다. ㈃ 乙의 잔금지급의무는 2001.3.15.에 비로소 발생하므로, 甲의 이행 혹은 계속적인 이행제공이 없는 한 동시이행항변권의 존재로 인해 지연배상책임은 발생할 여지가 없다. ㈄ 이행지체로 인한 계약해제의 가능성과 관련하여, 판례의 입장은 이행지체상태가 계속 유지될 필요가 있다는 입장이다. ㈅ 계약금은 해약금의 기능을 가지므로 甲·乙간에 이에 반한 특약이 없는 한 甲은 계약금의 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다. ㈆ 계약해제의 효과와 관련하여 직접효과설에 따르면 해제에 의해 생기는 원상회복의무는 부당이득반환의무의 성격을 가지나, 제748조 제1항에 의한 범위에서 반환하는 것이 아니라 제548조 제1항 본문에 따라 받은 급부의 전체를 반환해야 한다.

① ㈀㈁㈂㈃    ② ㈀㈂㈃㈄    ③ ㈀㈂㈄㈅
④ ㈁㈂㈄㈅  ⑤ ㈃㈄㈅㈆

▶정답 ③

▲ 해설

㈀ 선이행의무자가 이행을 지체하고 있던 중 상대방의 채무도 이행기에 도달하면 양 채무는 그 때부터 동시이행관계에 있게 된다(통설 및 판례). 따라서 설문의 경우 비록 乙이 중도금을 선이행하여야할 의무가 있었지만 그 후 甲의 소유권이전등기 의무도 변제기에 다다른 이상 잔금에 대해서 뿐만 아니라 중도금의 지급청구에 대해서도 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.

㈂ 乙의 중도금지급의무의 이행기는 2001.2.15.이다. 그리고 乙의 이러한 의무는 선이행 의무이무로 이행기가 지나면 바로 이행지체에 빠진 것으로 평가되고, 따라서 2001.2.16.부터 乙은 지연손해금을 지불해야 한다. 그러나, 2001.3.15.에 이르면 甲의 채무도 이행기에 이르게 되고, 이는 乙의 중도금지급의무(엄격히는 그 때까지의 지연손해금을 합한 금액) 및 잔금지급의무와 동시이행의 관계에 있게 되므로 이러한 지연손해배상책임은 2001.3.14까지만 인정된다. 그리고 2001.3.15. 이후에도 여전히 지연배상책임을 지는지 여부는 甲이 乙이 갖는 동시이행항변권을 깼는지 여부에 달려 있는데, 이를 위해서는 甲이 자신의 의무를 이행하거나 적어도 "계속적 이행제공"이 있어야 한다.

㈄ 판례는 "쌍무계약에서 한번의 이행제공이 있었을 뿐이라면 그 이행제공이 중지된 후에는 이행지체도 멈춘다"고 하면서도, 한편으로는 "쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한 번 이행을 제공하여 상대방을 이행지체에 빠뜨렸다면 신의성실의 원칙상 최고하는 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없고, 다만 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공을 하면 해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비는 하여야 한다"는 입장이다(대판 1982.6.22, 81다카1283).

㈅ 계약금에 기한 해제권은 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에만 행사할 수 있는데, 사안에서 甲은 乙에게 건물을 인도하여 이행에 착수하였으므로 계약금에 기해 해제권을 행사할 수 없다.

문3. 乙은 甲의 자전거를 절취하여 이를 丙에게 매각하였다. 그로부터 5개월 후, 甲은 자기의 자전거를 丙이 가지고 있음을 알고 丙에게 자전거의 반환을 요구하였으나, 丙은 이를 거절하고 있다. 甲 丙간의 법률관계에 대한 다음 설명 중 틀린 것은? (유 정)

① 丙이 악의인 경우에는 丙은 소유권을 취득하지 못하며 甲의 소유권에 기한 반환청구에 응하여야 하며 甲의 점유권에 기한 반환청구권의 경우도 마찬가지이다.
② 丙이 선의인 경우에는 甲은 丙에 대하여 점유물반환청구권을 행사할 수 없다.
③ 丙이 선의이어서 선의취득하는 경우라도 丙은 종국적으로 소유권을 취득하지 못하고 甲의 별도의 청구에 응해야만 하는 경우가 있다.
④ 자전거는 도품에 해당하더라도 甲은 직접 丙에 대하여 자력탈환권을 행사할 수 없다.
⑤ 만약 甲이 자력으로 丙에게서 자전거를 탈환하였다면, 丙은 甲에게 점유물반환청구의 소를 제기할 수 있고 점유의 소는 본권에 관한 이유로 재판할 수 없기 때문에 결국 丙이 결국 보호된다.

▶정답 ⑤

▲ 해설

① 丙이 악의인 경우 丙은 무권리자인 을로부터 자전거를 선의취득할 수 없고 甲의 소유권에 기한 반환청구에 응하여야 한다. 또한 악의의 특정승계인으로서 甲의 점유권에 기한 반환청구에도 응하여야 한다(제204조 제2항).

② ③ 丙이 선의인 경우에는 丙은 점유권에 기한 반환청구의 상대방에 해당되지 않는다(제204조 2항). 또한 丙은 자전거를 선의취득할 수 있지만, 도품 유실물에 관한 특칙의 적용을 받아 甲의 소유권에 기한 반환청구에 응하여야 한다(제250조).

④ ⑤ 그러나 이미 자전거에 대하여는 丙의 독립된 점유가 형성되어 있고 현장성 요건이 결여되는 점에서, 甲이 직접 丙에 대하여 자력탈환권을 행사할 수는 없다, 만약 甲이 자력탈환권을 행사하였다면 선의의 丙은 甲에 대하여 점유보호청구권을 행사할 수 있다(통설). 그러나 갑의 본권에 기한 반소가 인용되고 집행단계에서 본권이 우선하게 된다는 것이 통설이다.

◇ 추천이유

문제 1번-이 문제는 상속법 전반을 아우르는 좋은 문제이다. 추천하는 이유는 이 문제가 상속, 유류분에 관한 지식을 종합적으로 물어볼 수 있는 사례형문제라는 것이다.

이 하나의 사례문제속에서 상속결격사유와 관련된 대법원판례의 태도 및 대습상속분 계산방법, 유류분과 관련된 이론 및 계산방법까지 물어보고 있다. 특히 유류분계산문제는 출제가능성이 높은데 이 문제에서는 특별수익자가 공동상속인일 때 유류분산정에 산입될 증여에는 상속개시전 1년간이란 제한이 없다는 최근판례의 태도까지 물어보고 있다는 점에서 주목된다. 이 문제는 근간의 민법 출제경향에 비추어 출제가능성이 높은 문제라고 볼 수 있다.

수험생들은 상속결격사유(제1004조), 대습상속(제1001조, 제1003조), 유류분계산방법(제1112조부터 제1117조까지) 등에 관하여 그 조문 및 해당판례는 정확하게 이해하고 암기해 두어야 한다. 특히 유류분반환청구액 계산문제는 단독으로도 출제가능성이 높다.

문제 2번-이 문제는 동시이행항변권에 관한 사례를 제시하고 그에 관련된 여러 가지 내용을 두 번째 박스에서 물어보면서 단순택일형이 아니라 정답조합형의 형태를 취하고 있다.

이러한 유형의 출제는 이미 사법시험에서 선보인바 있는데, 종전에는 사례를 제시하고 판례와 이론을 결합한 단순택일형이 출제된 바 있는데 이 문제는 정답조합형의 형태를 취하고 있는 점에서 주목할 수 있다.

이와 같은 문제를 풀이함에 있어서는 시간이 오래 걸리므로 일단 사례에 대한 초안을 빨리 잡고 풀어가야 하는데 서둘러서는 안되고 사례와 관련된 이론을 기억해 내어 풀어가야 한다. 예컨데 동시이행항변권의 성립요건, 효과에 관한 주요내용을 이미 숙지하고 있어야만 할 것이다. 이 문제는 동시이행항변권의 성립요건으로서 상대방 채무가 변제기에 도래해야 하는데 그 예외로서 선이행의무자가 동시이행항변권을 갖는 경우를 테스트하고 있으며 동시이행항변권의 효과로서 청구권작용저지효과, 이행지체저지효과를 중점적으로 물어보고 있다.

그리고 채권자는 동시이행항변권을 상실시켜 상대방의 이행지체저지효과를 없애기 위하여 변제의 제공을 해야 하는데 지연배상책임을 지우기 위한 이행제공과 해제를 하기 위하여 이행제공의 방법 및 정도가 다름을 알고 있어야 할 것이다. 이 문제는 또한 채무불이행에 기한 해제가 아니라 계약금 해제의 요건까지도 테스트하고 있다는 점에서 종합형문제로 안성마춤이라고 볼 수 있다.

문제 3번-이 문제는 점유권에 기한 물권적 청구권과 소유권에 기한 물권적 청구권의 요건 및 그 관계를 물어보고 있는 좋은 문제로서 점유권에 기한 반환청구권으로서 선의의 특별승계인에게 대항할 수 없으나, 소유권에 기한 반환청구권으로서는 제3자가 선의취득을 하지 못하는 한 대항할 수 있다는 점을 알 필요가 있다. 또한 제3자가 선의취득을 하더라도 원소유자는 도품특칙에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다는 점에서 선의취득의 주요테마까지 테스트하고 있다는 점을 주목할 필요가 있다.

그리고 자력구제의 요건으로서의 즉시성 결여시 점유보호청구권을 행사할 때 원소유자는 이에 대하여 본권에 기한 반환청구권으로서 항변할 수는 없으나, 반소제기가 가능하다는 내용까지 테스트하고 있다는 점에서 추천한다. 

◇ 현재 상황에서의 수험대책

이제 10월 중순으로 접어들고 이 시점에서 수험생들은 시험에 대한 불안, 초조감이 엄습해 올 것입니다. 그러나 그러한 감정은 수험생이라면 누구나 가지게 되는 감정입니다. 특히 공부가 어느 정도 쌓여 있는 수험생들은 그렇지 않은 수험생들보다 더 많은 불안감을 가지게 되는 것이 보통입니다. 이는 자신감으로 극복할 것을 수험생들에게 권하며, 그러하기 위하여는 매일 성실한 공부자세만이 이를 가능하게 할 것입니다.

민법은 고등학교 때 공부한 수학과 비슷한 과목이어서 하루라도 보지 않으면 자신감을 잃어버릴 수 있는 과목입니다. 그래서 9월에 시작한 모의고사, 강의를 들으신 분들은 하루에 한 나절 정도를 민법에 투자하여 복습하실 것을 권합니다. 하루종일 한 과목만 공부하는 것도 지루하여 견디기 어려울 것입니다. 그리고 지금까지 이해를 위한 공부가 주가 되었다면 지금부터는 서서히 중요사항을 자기 나름대로 기억하는 공부방법론을 반드시 가져야 할 것으로 보입니다.
그러기 위하여는 민법전을 항상 가까이 하면서 민법조문 및 주요판례를 거의 숙지하는 노력을 기울어야 할 것으로 보입니다. 그리고 중요판례를 위시한 최신판례에 관심을 가져야 할 것입니다. 시중에 본인을 비롯한 강사님의 최신판례요지집이 나와 있으므로 참고하셔야 할 것입니다. 그럼 수험생님들의 분투를 기대하면서 이만 줄입니다.