송복
LEC법학원 형법 전임

문1. 갑은 매일 자기 수퍼의 물건이 도난 당하므로 숨어 지켜보다가 을이 물건을 훔치는 것을 보고 발각되어 도망하는 을을 뒤쫓아가서 체포하였다. 갑의 행위는?

① 정당행위    ② 정당방위
③ 자구행위    ④ 긴급피난

【해설】cf.절도하기 위하여 창고에 침입한 자가 훔칠만한 재물이 없어 그냥 돌아가다 창고주인에게 발각되어 창고주인에게 체포되었다.(현재의 부당한 침해가 없으므로 정당행위에 해당한다)    ① 

문2. 긴급피난에 관한 내용으로 틀린 것은?

① 자초위난의 경우에도 긴급피난을 할 수 있다.
② 긴급피난은 현재의 위난만 있으면 족하고 부당한 침해가 있을 것을 요하지 않는다.
③ 과잉피난은 상당성을 일탈한 것이다.
④ 긴급피난의 경우에 있어서 다른 행위를 할 수 없었을 경우를 균형성의 원리라 한다.
⑤ 피난행위에 의하여 보호되는 법익은 자기 또는 타인의 모든 이익이다.

【해설】① 책임의 존부가 긴급피난의 요건은 아니므로 상당성이 인정되는 한 긴급피난은 가능하다. 다만 목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대해서는 긴급피난을 인정할 수 없다. 판례도 고의의 자초위난에 대해서는 예외적으로, 과실의 자초위난에 대해서는 원칙적으로 긴급피난을 인정하고 있다(대판 94도2781). ③ 피난행위가 상당성을 결한 경우를 과잉피난이라고 하며, 이는 위법성을 조각하지 않는다. 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이다(제22조 2항). ④설문은 보충성의 원리   ④

문3. 피해자의 승낙에 대한 다음의 설명 중 잘못된 것은?

① 위법성조각사유이다.
② 승낙에는 그 대상이 되는 행위의 내용을 알고 그것에 적극적으로 찬동하는 것 뿐 아니라 소극적으로 단순히 방임 또는 수인하는 것도 포함된다고 하는 것이 통설이다.
③ 13세 미만의 부녀는 그 승낙을 받고 간음하여도 승낙의 효과가 없다.
④ 순수한 개인적 법익만이 승낙의 대상이 된다.
⑤ 낙태죄는 피해자의 승낙이 있어도 처벌될 수 있다.

【해설】승낙이란 단순한 방임 내지 수인만으로 족하지 아니하고 침해에 대한 의식적이고 자의에 의한 동의가 있음을 요하기 때문이다.    ②

문4. 다음 설명 중 위법성이 조각되는 것은? (통설에 의함)

① 갑녀는 평소 이웃에 강도가 자주 들어 불안해하던 중 한밤중에 출장간 남편이 돌아오는 것을 강도로 착각하여 방망이로 후려쳐서 중상을 입혔다.
② 임대차기간이 만료되었음에도 집을 비워주지 않는 을을 집주인 갑이 강제로 끌어냈다.
③ 갑은 만 13세의 소녀의 동의를 얻어 성행위를 하였다.
④ 의대생 갑은 시골에서 맹장염에 걸려 신음하고 있는 유아를 발견하고 방치하면 사망할 것으로 생각하여 대학에서 배운 방법으로 수술을 하였다.
⑤ 갑은 평소 원한을 가지고 있는 을가의 창문에 돌을 던져 유리창을 파손하였던 바, 마침 그 때 가스중독으로 신음하고 있던 을을 살리게 되었다.

【해설】④는 추정적 승낙 또는 긴급피난에 의하여 위법성이 조각된다.   ④

문5. 갑은 평소에 원한이 있던 을을 사살하였다. 그러나 갑이 총을 발사한 순간 을도 갑을 살해하기 위해 총을 조준하고 있었던 것이 판명되었다. 갑의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 의하면 갑은 무죄이다.
② 순수한 결과반가치론에 의하면 갑은 살인기수죄이다.
③ 갑은 살인죄의 불능미수라고 하는 견해도 있다.
④ 갑은 살인기수죄에 해당하지만 책임이 조각된다는 견해도 있다.
⑤ 갑은 살인죄의 중지미수의 죄책을 진다는 견해도 있다.

【해설】우연방위의 문제로서 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과에 관하여 불능미수범설은 이 경우에 결과반가치가 없기 때문에 불능미수에 해당한다고 한다.    ③

문6. 다음은 오상방위에 관한 학설의 설명이다. 옳지 않은 것은?

① 오상방위를 금지착오로 보는 입장에서는 고의설과 책임설에 따라서 그 취급이 다르다.
② 엄격책임설에 의하면 고의는 조각되지 않고 경우에 따라 책임이 감경조각되게 된다.
③ 오상방위를 구성요건적 착오로 보는 입장에서는 고의가 조각되므로 언제나 처벌되지 않게 된다.
④ 법효과제한적 책임설은 고의는 인정하되 그 처벌은 구성요건적 착오와 동일하게 한다.
⑤ 제한적 책임설에 따르면 오상방위는 고의를 조각하는 것은 아니지만 법적 효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급한다.

【해설】오상방위를 구성요건적 착오로 보는 입장에서는 고의가 조각되나 착오에 과실이 있고 과실범의 구성요건을 충족시킨 경우에는 과실범으로 처벌된다.    ③

문7. 긴급피난이라고 보기 어려운 것은?

① 자동차와 충돌하기 직전의 아동을 구하기 위하여 자기의 차로 위험한 차의 옆을 받아 대피시킨 운전자의 행위
② 화재의 현장에서 병자를 버리고 연소중의 건물에서 빠져 나오는 경우
③ 맹견을 습격을 피하려고 도로변에 있는 상점의 유리문을 부순 경우
④ 소방관이 진화작업 중 천장에서 떨어지는 불덩이를 보고 고가의 판화로 머리를 보호한 경우
⑤ 사육주의 지시로 개가 타인을 물려는 현장에서 사육주를 협박하여 습격을 중지시킨 행위

【해설】사주된 개의 공격은 사람의 공격의 수단에 해당하므로 정당방위가 성립한다.    ⑤

문8. 다음 중 위법성조각사유로서 긴급피난과 의무의 충돌에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 긴급피난은 법익간의 충돌임에 반하여 의무충돌은 의무간의 충돌이 있는 경우이다.
② 긴급피난에서는 법익형량을 하는 반면에 의무충돌에서는 의무형량을 한다.
③ 긴급피난에서 피난행위의 주체는 위난에 처한 자뿐만 아니라 그 위난과 무관한 제3자도 될 수 있는 반면 의무충돌에서 의무이행의 주체는 복수의 의무사이에서 갈등하는 의무자 자신 만이다.
④ 긴급피난에는 행위강제가 있는 반면 의무충돌에는 행위강제가 없다.
⑤ 긴급피난에서는 법익침해의 최소화를 위한 수단선택의 요구되나 의무충돌은 이러한 선택의 폭이 좁거나 없다.

【해설】긴급피난에 있어서는 피난자가 피난행위를 해야 하는 것은 아님에 반하여 의무의 충돌에 있어서는 충돌하는 의무의 하나를 이행하여야 한다.    ④

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