이인규
한국법학원 형법 담당
16. 횡령과 배임의 죄
1) 법인구성원 개인의 변호사비용을 법인자금으로 지급한 경우(***)
[1] 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다.
[2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다(대판 2003. 5. 30, 2002도235).
2) 배임죄에 있어 ‘임무위배행위’, ‘손해’의 의미
(1) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다.
(2) 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.
(3) 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(4) 선원법 제5조에 의하면, 근로기준법 제36조 소정의 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우의 임금?보상금 기타 일체의 금품청산규정은 선원의 근로관계에 관하여도 적용되는바, 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 된다(대판 2003. 2. 11, 2002도5679)
3) 학교법인이 운영하는 대학교의 총장과 업무상배임죄(***)
(1) 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.
(2) 명예총장으로의 추대 및 활동비 내지 전용 운전사의 제공이 학교법인 이사장의 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 한 사례.
(3) 명예총장에의 추대 및 활동비 내지 전용 운전사의 제공이 ‘임무에 위배하는 행위’에 해당하는 이상, 헌법 제31조 제4항에 따라 대학의 자치가 인정되고 그 내용에 인사에 관한 자치 내지 자주결정권, 재정에 관한 자주결정권이 포함되며 그러한 결정권을 가진 학교법인 이사회의 결의가 있었다고 하여 정당화할 수도 없다.
(4) 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다.
(5) 대학교 총장으로 대학교 업무 전반을 총괄함과 동시에 학교법인의 이사로서 학교법인 이사회에 상당한 영향력을 행사하고 있는 자가 학교법인의 이사로서 이사회에 참석하여 명예총장에 추대하는 결의에 찬성하고, 이사회의 결의에 따라 대학교의 총장으로서 대학교의 교비로써 명예총장의 활동비 및 전용 운전사의 급여를 지급한 경우, 업무상배임죄의 주체가 될 수 있다고 한 사례(대판 2003. 1. 10, 2002도758).
4) 회장이 전결권자에게 대출압력을 가한 경우와 배임죄
농협중앙회의 보증 및 대출업무가 부회장의 전결로 처리되고 회장이 직접 결제를 한 바 없더라도 회장이 부회장에게 대출압력을 가한 경우 회장도 배임죄를 구성한다(대판 2003. 4. 8, 2002도6020).
5) 주식회사의 이사가 이미 발생한 대표이사의 횡령사실을 인지하고도 적절한 조치를 취하지 않은 경우와 업무상배임죄의 성부
[1] 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다.
[2] 주식회사의 이사가 이미 발생한 대표이사의 횡령사실을 인지하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 다하지 아니한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위하여는 그 부작위로 인하여 피해자 회사가 대표이사에 대하여 가지는 손해배상 청구권의 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 등의 새로운 손해의 발생, 혹은 그 위험이 존재하여야만 할 것이다. (본 사안의 경우는 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 앞서 본 바와 같은 임무 위배의 행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 배임의 범의를 인정할 자료가 없다)(대판 2003. 4. 25, 2001도4035).
