송복
LEC법학원 형법 전임

문1. 갑은 을을 살해하기 위하여 돌로 을의 머리를 때려 을은 기절하였다. 갑은 을이 죽은 것으로 알고 강물에 버렸던 바, 을은 익사하였다. 갑의 죄책에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 조건설이나 상당인과관계설의 어느 견해에 의하여도 을의 사망과 갑의 행위사이에는 인과관계가 없다.
② 객관적 귀속에 의하여 문제를 해결할 때에는 을의 사망을 갑에게 귀속시킬 수 있다.
③ 인과관계의 착오에 해당하나, 착오가 본질적이라고 할 수 없다.
④ 개괄적 고의의 개념을 인정할 때에는 갑은 살인죄의 기수로 된다.
⑤ 인과관계의 착오이론에 의할 때에도 갑은 살인기수이다.

【해설】설문은 인과관계의 착오의 문제이다. 인과관계의 착오는 인과관계의 존재가 전제된 객관적 귀속이 인정된 이후에 검토되는 문제이다. 조건설이나 상당인과관계설의 어느 설에 의하여도 을의 사망과 갑의 행위 사이에는 인과관계가 인정된다.   ①

문2. 과실범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?

① 주의의무에 위반하여 사람을 부상시킨 자는 상대방이 중대한 과실이 있다 하여도 과실책임을 면할 수 없다.
② 상대방이 법령에 따라서 적절한 행동을 하지 않을 것을 예상한 경우에도 신뢰의 원칙을 적용할 수 없다.
③ 인식있는 과실은 결과의 발생을 인식한 경우이므로 그 인식을 결한 경우인 인식없는 과실보다도 비난 가능성의 정도는 중하다.
④ 일반적으로 예견할 수 없는 인과과정에 대해서는 행위자가 이를 예견하지 못하더라도 주의의무위반을 인정할 수 없다.
⑤ 경찰이 범인을 연행하던 중에 총의 안전장치를 풀어놓은 경우 총구의 위쪽 또는 아래쪽으로 향하게 할 주의의무가 있다.

【해설】인식있는 과실과 인식없는 과실은 형법상 같이 평가되며 그 불법이나 책임내용에 있어서 차이가 없다. 인식있는 과실과 인식없는 과실의 구별은 미필적 고의와의 한계를 명백하게 할 수 있다는 데 실익이 있을 뿐이다.   ③

문3. 갑은 가로수 옆을 지나가는 을을 보고 돌을 던지며 을에게 맞을지도 모른다고 생각하였으나 가로수를 맞힐 자신을 갖고 돌을 던졌던 바, 을에게 맞아 부상케 하였다. 다음 중 갑의 행위는?

① 미필적 고의에 의한 상해  ② 개괄적 고의에 의한 상해
③ 택일적 고의에 의한 상해  ④ 인식있는 과실치상
⑤ 인식없는 과실치상

【해설】인식있는 과실은 구성요건이 실현가능성은 인식하였으나 주의의무에 위반하여 그것이 실현되지 않을 것으로 신뢰한 경우를 말한다.   ④

문4. 부관연락선 남진호 선장 갑은 동 선박의 정원 외에 100명의 승객과 선적화물을 2천톤이나 초과하여 운선하면 조류가 급하고 풍랑이 심한 현해탄에서 침몰될 수도 있을 것이라고 예측을 하면서도 연말에 한몫 벌 것을 선주와 약속한 관계로 그대로 싣고 운항하던 중 현해탄 가운데서 풍랑에 휘말려 침몰하자 승객은 전부 익사하였다. 갑의 형사책임가부는?

① 직무유기죄    ② 살인죄
③ 불능범    ④ 과실치사죄
⑤ 업무상 과실치사죄

【해설】운항시 정원초과와 과적을 하였다는 사실만으로 업무자의 과실을 인정하기에 충분하다. 갑이 결과발생의 가능성을 인식하였을지라도 이를 용인하였다고 볼 수 없으므로 미필적 고의를 인정할 수 없다.   ⑤

문5. 다음 중 결과적 가중범이 성립하는 경우는?

① 갑이 을의 집에 방화하였던 바, 을이 진화하다가 화상을 입었다.
② 부녀를 강간하였는데 수일 후 피해자가 자살하였다.
③ 병자를 간호하는 자가 병자가 죽을지도 모르지만 그래도 좋다고 생각하고 그를 추운 겨울 집 밖에 방치하여 동사하였다.
④ 피해자를 불구로 만들기 위하여 칼로 다리를 찔렀는데 그 상처 때문에 사망했다.
⑤ 을을 살해하기 위하여 총을 쏘았는데 을을 죽이고 옆에 있던 병까지 죽였다.

【해설】중상해의 고의로 사망의 결과를 발생케 한 때에는 상해치사죄가 성립한다. ⑤는 방법의 착오의 문제이며 살인죄와 과실치사죄가 성립한다.   ④

문6. 위법성조각사유에 관한 설명 중 틀린 것은?

① 무면허 성형외과 의사의 쌍꺼풀수술행위는 업무로 인한 정당행위가 아니므로, 의료법위반죄 이외에 별도로 상해죄가 성립한다.
② 학생에 대하여 학칙에 따른 징계처분인 정학이나 퇴학처분이외에 구타 등의 처벌의 가능여부는 교육법에 명시되지 않고 있지만, 사회상규에 따른 행위로서 면책될 수 있다.
③ 정당방위에 이르지 아니하더라도, 거의 본능적으로 자기를 방어하기 위한 소극적 가해행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 처벌받지 않을 여지가 있다.
④ 정당방위나 긴급피난도 결국 위법성판단의 기준으로서 사회상규에 반하지 아니하는 행위이므로 우리 형법 제20조는 사회적 상당성이론에 입각하여 사회발전이나 관념의 변화에 대하여 개방적, 탄력적으로 규정한 것이다.
⑤ 안락사도 육체적 고통으로 사기(사기)에 임박한 본인의 요구 등 엄격한 요구하에 사회상규에 반하지 아니하면 허용되는 경우가 있다.

【해설】무면허의사의치료행위도 의료법위반여부는 별론으로 하고 의사의치료행위와 동일한 위법성조각의 논의가 된다. 그래서 무면허의사의 치료행위라도 업무로써 행해졌다면 위법성이 조각되므로 별도의 상해죄를 구성하지는 않는다.    ①

문7. 갑의 사주를 받은 개가 을을 물려하자 을은 병의 장독뚜껑으로 그 개를 때려 즉사하게 했다. 다음 중 옳은 것은?

① 모두가 정당방위이다.
② 모두가 정당행위이다.
③ 모두가 긴급피난이다.
④ 모두가 손괴죄이다.
⑤ 개에 대한 정당방위, 장독뚜껑에 대한 긴급피난이다.

【해설】  ⑤

문8. 다음 중 위법성이 조각되지 않는 것은?

① 강제연행을 모면하기 위하여 팔꿈치로 뿌리치면서 가슴을 잡고 벽에 밀어 부친 행위
② 정신병자의 어머니의 의뢰 및 승낙하에 그 감호를 위하여 그 보호실문을 야간에 한해서 3일간 열쇠를 채워 출입을 하지 못하게 한 행위
③ 군대내의 질서를 지키려는 목적에서 지휘관이 부하에게 가한 경미한 행위
④ 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었으므로 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위

【해설】① 정당행위(사회상당성) 대판 1982.2.23, 81도2958 ② 정당행위(사회통념상 부득이한 조치) 대판 1980.2.12, 79도1349 ③ 대판 1978.4.11, 77도3149, 법령에 의한 징계행위 ④ 남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위가 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 없음은 물론이고 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위가 사회통념상 용인되는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다할 수 없다(대판 1994.11.8, 94도1657).   ④

법률저널 다른기사 보기