〈선 택 형 상 세 해 설 〉
[1] 수험생들에게 쓰는 편지
잘 모르는 부분에 대해서는 다음(Daum) 카페로 ‘행정법시험’을 개설해 두었으니 질문을 올려주시면 답변을 해 두도록 하겠습니다. 행정법시험 카페에서 행정법을 도해한 PPT 파일들과 각종 최신 판례나 변시, 사시, 행시, 공인노무사 등 기출과 수험자료를 다운로드받을 수 있도록 해 두었으니 참고하시기 바랍니다. 당락을 가르는 것은 행정법과목입니다.
[2] 2012년 변호사 시험 출제 예상 선택형 문제 해설(22)
-출처 김연태ㆍ성봉근 선택형 행정법 (근간 박영사)
문 1. 강학상 인가에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 1)
① 민법상 재단법인의 정관변경에 대한 감독관청의 허가의 법적 성격은 인가이다.
② ?도시 및 주거환경정비법?에 의한 재건축조합설립 인가처분은 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가질 뿐이다.
③ 인가의 대상이 되는 기본행위는 인가가 있기 전에는 효력이 발생하지 않은 상태에 있다가 인가가 있으면 본래 행해진 시점에 소급하여 유효하게 된다.
④ 인가의 대상이 되는 기본행위에 취소원인이 있는 경우에는 인가가 있은 후에도 그 기본행위를 취소할 수 있다.
⑤ 인가처분에는 하자가 없고 기본행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 하자를 이유로 행정청의 인가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
문 1. ②
＊해 설 ------------------------------
☞ ②: ×
주택재개발조합이나 주택재건축조합에 대한 인가는 재개발이나 재건축에 대한 행정주체로서의 고권이나 통치권을 설정하여 주는 특허의 성질을 가지는 것으로 판례변경이 이루어 지고 있다고 평가할 수 있다. (동지: 홍정선 교수) 따라서 일반조합과 달리 보충적 행위인 인가라기 보다는 설권적인 행위인 특허라고 보아야 한다. 최근 판례의 변화에 유의하여야 한다.
나머지 지문은 모두 올바른 설명이다.
＊심 화 학 습
***주택재개발조합설립인가의 특수성질과 쟁송형태
대법원 2010.1.28. 선고 2009두4845 판결 【재개발정비사업조합설립인가처분무효확인】[공2010상,434]
1. 법적 성질과 쟁송의 형태(항고소송)
설립된 재개발조합은 재개발사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나( 같은 법 제38조), 관리처분계획( 같은 법 제48조), 경비부과처분( 같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다.
그러므로 도시정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168 결정 등 참조).
☞ 이는 판례변경이며 통상의 인가에 있어서는 기본행위의 하자는 민사소송으로 다투어야 하고, 동 사안의 재개발조합설립인가만 인가로서의 보충적 성격과 특허로서의 성격을 겸유하며 (오히려 인가보다는 특허의 측면이 강조되므로 특허설로의 변경으로 볼 수 있음) 후자의 측면에서 설립행위에도 불구하고 인가가 난 경우 사인의 공법행위의 하자에도 불구하고 특허가 발급된 사안으로 풀어 주고 있는 것입니다. 이에는 취소원칙설과 무효원칙설이 있는데, 전자가 타당합니다. 따라서 취소소송으로 다투어야 합니다.
문 2. 허가에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2)
ㄱ. 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우 그 기한은 그 허가의 조건의 존속기간을 정한 것이다.
ㄴ. 허가의 조건의 존속기간이 종료되기 전에 연장신청이 없이 허가기간이 만료된 경우 허가의 효력이 상실되었다고 보아서는 아니 된다.
ㄷ. 종전의 허가가 기한의 도래로 실효되었다고 하여도 종전 허가의 유효기간이 지나서 기간연장을 신청하였다면 그 신청은 종전 허가의 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구한 것으로 보아야 하지 종전 허가와는 별개로 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구한 것으로 보아서는 아니 된다.
ㄹ. 행정절차법에 따르면 특정 영업의 허가 신청내용을 모두 그대로 인정하는 허가를 할 경우 그 허가처분의 근거와 이유를 제시하지 않아도 된다.
① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
문 2. ②
＊해 설 ------------------------------
☞ ㄱ: ○과 ☞ ㄴ: ×
대법원 2007.10.11. 선고 2005두12404 판결【보전임지전용허가취소처분무효확인】[공2007.11.1.(285),1770]
일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.
☞ ㄷ: ×
대법원 1995.11.10. 선고 94누11866 판결【옥외광고물등표시허가연장거부처분취소】 [집43(2)특,682;공1995.12.15.(1006),3930]
그 반대로 허가 기간이 경과되어 기간연장 신청하는 것은 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것을 본다.
종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.
☞ ㄹ: ○
행정절차법 제23조에서 이유부기의 생략사유의 하나로 들고 있으므로 타당하다.
제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
문 3. 甲이 식품위생법에 근거하여 유흥주점의 영업허가를 신청한 경우 이에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)3)
ㄱ. 신청이 거부된 경우 甲은 권리의무에 아무런 침해를 입은 것이 아니기 때문에 취소소송으로 이를 다툴 수 없다.
ㄴ. 유흥주점의 영업허가는 이른바 일반적 금지의 해제이기 때문에 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다.
ㄷ. 기존에 허가받은 유흥주점업자는 통상적으로 甲이 받은 영업허가에 대하여 취소소송을 제기할 법률상 이익이 없다.
ㄹ. 영업허가 후 甲의 유흥주점의 위생상태가 악화되어 영업정지처분을 했음에도 甲이 영업을 계속하고 있는 경우에는 관할 행정청이 대집행을 할 수 있다.
① ㄱ, ㄹ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄷ
⑤ ㄹ
문 3. ④
＊해 설 ------------------------------
사례형 행정법 문제를 객관식으로 출제하고 있다. 앞으로는 이러한 유형의문제가 증가할 것으로 예상된다.
☞ ㄱ: ×
식품위생법상 유흥주점 영업허가 거부에 의하여 영업의 자유를 직접적으로 제한받으므로 취소소송을 다툴 수 있다. 또한 식품위생법상 유흥주점 영업허가를 요구할 법규상 신청권이 모든 국민에게 인정되고, 신청의 내용이 영업허가라는 행정소송법 제2조의 공권력이므로 재판의 대상이 되는 거부의 요건을 모두 갖추고 있다.
☞ ㄴ: ×
유흥주점영업허가는 기본권관련성에 비중이 커서 기속행위라고 보는 것이 판례와 다수설이다.
대법원 2000. 3. 24. 선고 97누12532 판결【일반음식점허가사항변경허가신청반려처분취소】 [공2000.5.15.(106),1076]
식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고(대법원 1993. 5. 27. 선고 93누2216 판결 참조), 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지라 할 것이다.
☞ ㄷ: ○
식품위생법의 단란주점 영업허가는 영업허가를 신청하는 갑에 대하여는 법률상 이익을 인정하지만, 기존 허가업자에 대하여는 사익을 보호하는 취지가 규정되어 있지 않으므로 법률상 이익이 인정되지 않아 원고적격이 없다.
☞ ㄹ: ×
영업정지를 받으면 갑에게는 영업금지의무 즉, 부작위의무가 발생하는데, 이는 대체적인 작위의무가 아니므로 곧바로 대집행할 수 없다.
각주)-----------------
2012년 2회 법학전문대학원 협의회 모의고사
2013년 변시 2회 기출
2013년 변시 2회 기출
성봉근
슈페리어법학원. 한림법학원/고대 법대 박사 수료
