행정법특강 서른 두 번째 이야기
국가가 국민을 상대로 기업처럼 행동해서는 안 된다. 자유로운 경쟁, 공정한 경쟁이 되도록 국가가 그 경쟁기초를 국민들에게 만들어 주어야 한다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[본론] 이번 시간에는 행정상 즉시강제와 기타 수단들을 알아보겠습니다. 바로 본론으로 들어가겠습니다.
1. 행정상 즉시강제
행정상 즉시강제는 올드보이와 같은 노숙자 강제격리(지금도 있는지 모르겠군요), 전염병자 강제격리, 마약의 압수를 위한 신체수색 및 가택수색, 격렬한 저항자에 대한 무기사용 등과 같이 사회의 안전을 확보하고, 사회를 어떤 위험으로부터 보호하는 행정의 급박한 조치입니다. 그런데 그 대상이 국민의 신체이거나 집이어서, 직접적으로 헌법상 자유권인 신체의 자유와 주거의 자유를 침해하는 것입니다. 따라서 매우 예외적으로 인정되는 것으로 헌법 제37조 제2항의 적용을 받게 되는 것입니다. 구제제도를 먼저 생각해 보면, 다른 논점들도 주루룩 딸려 나오므로 구제제도를 살펴봅니다. 행정상 쟁송이 가능한지를 알려면 우선 즉시강제의 법적 성질(어떤 행정작용인지)을 알아야 합니다. 그리고 집행이 완료되었는지를 따져서 협의의 소익이 있는지를 검토합니다. 그 과정이 통과되면 주체, 내용, 절차, 형식의 하자를 따져 보아야 합니다. 교재에는 내용의 하자를 실체법상 한계라고 하였습니다. 이 외에도 손해전보를 고민해보고, 특히 신체와 가택에 대한 강제력의 행사이므로 인신보호제도를 별도로 논의하시면 문제의식이 있는 학습이 될 것입니다. 그 이외의 논의들은 가볍게 정리하셔도 충분할 것입니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
2. 기타 현대적 수단들
오늘날에는 행정의 실효성을 확보하기 위하여 금전상 제재, 관허사업의 제한, 공급거부, 공표 등의 종래에는 없었던 수단들을 이용합니다. 특히 금전상 제재가 많이 활용되고 있습니다.
먼저, 금전상 제재에는 과징금ㆍ부과금, 가산세, 가산금이 있습니다.
① 과징금ㆍ부과금은 무슨 제재를 당하더라도 돈만 장땡이라는 물질만능주의를 이용한 제재입니다. 무슨 말이냐구요? 요즘에는 사기치고, 횡령하고, 공갈쳐서 남의 돈을 뺏고, 감옥 가서 한 10년 살다가 오는 것을 예사로 아는 사람들이 많습니다. 성매매업소들 보십시오. 하루 매출이 어마어마하답니다. 그 돈을 벌려고 적발되면 영업정지 당하는 것 우습게 알죠. 법이 망신을 당하고 있는 것입니다. 그러니 어떻게 하겠습니까? 바로 그 관계된 이익을 다 뺏으면 되겠지요? 현실은 그 뺏기는 이익의 10%를 뇌물로 주고 빠져나가려고 하다가 신문에 패가망신당한 공직자가 심심치 않게 나옵니다. 이렇게 돈이 모든 가치에 우선하는 그런 슬픈 사회가 되었습니다. 과징금은 형벌은 아닙니다. 그래서 형벌과 병과가 가능합니다. 그 과정에서 생기는 논쟁들은 우리 영역이 아닙니다. 헌법의 영역이지요. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
② 가산세는 과세표준확정신고의 불이행ㆍ불성실신고와 확정신고자진납부의 불이행ㆍ불성실신고를 방지하여 성실한 이행과 신고를 확보하기 위하여 세액에 가산하여 징수하는 금액을 국세기본법에 있는 것입니다. 정의를 정확히 기억하시기를 당부합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
③ 가산금은 국세를 연체할 때 그 고지세액에 가산하여 부과ㆍ징수하는 금액입니다. 가산세와 마찬가지로 국세기본법에 정해져 있는 것입니다. 역시 정의를 정확히 기억하시기를 당부합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
두 번째, 관허사업의 제한이 있습니다. 관허사업의 제한은 제재적 행정처분이라고도 하니 서로 전혀 새로운 말인 양 생각하지 마시기 바랍니다. 보통 인가와 허가의 거부ㆍ정지ㆍ철회 등으로 나타납니다. 따라서 정식업체들만 입찰에 참가할 수 있는 관허사업에 대해서 참가할 수 없게 됩니다. 약 22조 이상이 투입되었다는 4대강 사업에 단 한 구간이라도 참여한다면 지금과 같은 불경기에서는 얼마나 좋을까요? 만약 참여하지 못한다면 정말 힘겨운 살아남기를 해야 할 것입니다. 대형토목공사는 국가나 공공단체에서 하기 마련이기 때문입니다. 이러한 사업제한에는 의무위반사항과 직접 관련을 갖는 사업에 대한 제한과 국세체납시 세무서장의 요구로 행하는 주무관서의 관허사업제한이 있습니다. 전자의 경우는 명문의 근거만 있으면 원칙적으로 가능하다고 볼 것입니다만, 후자의 경우에는 명문의 규정이 있다고 하더라도 실제 그런 일이 벌어지면 재량의 범위 내에서 이루어져야 합니다. 즉 부당결부금지의 원칙을 위반하지 않아야 합니다. 정의를 정확히 기억하시기를 당부합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
세 번째, 공급거부가 있습니다. 공급거부는 행정서비스를 끊어서 사업이나 일상생활에 어려움을 줌으로써 간접적으로 의무의 이행을 확보하려는 것입니다. 최근에 언론에 보도되었습니다만, 할머니와 손자 단 둘이서 살아가는데 너무 가난해서 전기요금을 체납하였나 봅니다. 그래서 한전이 전기공급을 제한했답니다. 얼마나 추운 요즘입니까? 추위에 우리 몸이 적응하기 어려운 환절기잖아요. 그래서 저녁에 전기가 끊어지니 촛불을 켜서 온기를 만들어야 했는데, 그만 그 초가 넘어져 화재가 생긴 통에 생목숨이 끊어졌습니다. 이렇게 공급거부는 반인륜적 수단이 될 수도 있습니다. 정의를 정확히 기억하시기를 당부합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
네 번째, 공표가 있습니다. 공표란 많은 사람들이 알게 한다는 것입니다. 대표적으로 청소년성매매자명단공개입니다. 공표는 일단 행정청이 신경 쓸 일이 줄어듭니다. 명단을 관보나 일간지에 내면 끝이니까요. 문제는 개인의 명예심이나 수치심을 자극한다는 점에서 인격권이라는 헌법상 자유권의 침해라는 심각한 논쟁을 불러일으킵니다. 만약 사실은 성매수자가 아닌데 성매수자라고 잘못된 공표라도 하여 대중들의 기억에 성매매자라고 낙인이라도 찍힌다면 정말 끔찍합니다. 거의 사회적 매장이 아닙니까? 그래서 절차가 중요하다는 공감대가 있고, 설령 해당한다고 하더라도 진짜 공표를 할 것인가는 아주 신중하게 정해야 하는 한계가 있습니다. 그리고 사후적으로 잘못된 공표에 대한 구제에도 만전을 기해야 할 것입니다. 정의를 정확히 기억하시기를 당부합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
[결론] 일제치하에서 우리나라의 독립을 위해 생을 바쳤던 도산 안창호 선생은 “우리 민족이 독립을 하고 성장하기 위해서는 무실역행(務實力行)의 삶을 살아야 한다.”는 말을 했습니다. 무실역행이란 ‘참되고 실속이 있도록 힘써 살아가자’라는 뜻을 가진 말입니다. 안창호 선생은 많은 이들이 술자리에서 일제의 만행에 대해 넋두리를 늘어놓으며 탁상공론에 빠져 있을 때 이 같은 말을 하며 사람들을 깨우쳤습니다. 여러분들도 시험에 합격하려면 수험생활을 ‘무실역행’하여야 합니다. 계획을 잘 세우고, 그 계획을 단 하나라도 헛되이 흘려보내지 않도록 말입니다. 지금 그러고 있으십니까? 한번 점검해 보시기 바랍니다.
[되새겨보기] 이제 행정법 총론강의의 종착지점에 다 와갑니다. 위법한 행정이라면 손해배상을 받을 것이고, 적법한 행정이라면 원칙적으로 참고 인내해야 하나 그 수준을 넘어선다면 보상을 해야 하지 않을까요? 다음 시간에 뵙겠습니다.
조홍주 베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
