I. 의 의
압수·수색·검증을 하기 위해서는 사전에 영장을 발부받아야 함이 원칙이나(법 제215조) 긴급성 등을 고려하여 일정한 경우에 영장주의의 예외를 인정하고 있다.
형사소송법상 영장에 의하지 아니한 압수·수색·검증으로는 ① 체포 또는 구속을 위한 피의자수색(제216조 제1항 제1호), ② 체포현장에서의 압수·수색·검증(제216조 제1항 제2호), ③ 피고인 구속현장에서의 압수·수색·검증(제216조 제2항), ④ 범죄장소에서의 압수·수색·검증(제216조 제3항), ⑤ 긴급체포 후의 압수·수색·검증(제217조 제1항), ⑥ 유류물 또는 임의제출물의 영치(제108조, 제218조)가 있다.
II. 체포 또는 구속을 위한 피의자수색
1. 의 의
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포영장에 의한 체포(법 제200조의2), 긴급체포(법 제200조의3) 또는 현행범인체포(법 제212조)에 의하여 체포하거나 구속영장에 의하여 구속하는 경우(법 제201조)에 필요한 때에는 영장없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차내에서 피의자를 수사할 수 있다(법 제216조 제1항 제1호). 여기서 피의자 수사는 피의자수색을 의미한다.1) 피의자가 타인의 주거 등에 숨어있다고 인정되는 경우에 체포나 구속을 위해 먼저 그 장소에 들어가 피의자의 소재를 발견하기 위한 수색을 영장없이 할 수 있도록 한 것이다.
2. 수색의 주체
체포 또는 구속을 위한 수색은 수사기관인 검사 또는 사법경찰관이 할 수 있다. 일반사인도 현행범인을 체포할 수는 있지만 현행범인체포를 위하여 타인의 주거 등을 수색할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
3. 적용범위
피의자수색은 피의자를 발견하기 위한 처분이므로 피의자를 발견하기 위한 경우에 적용된다. 따라서 피의자를 추적하는 중에 피의자를 따라 타인의 주거나 건조물에 들어가는 것은 체포 또는 구속 자체라고 할 것이므로 이에 해당되지 않고, 체포나 구속 전에 행해져야 하므로 체포 또는 구속 후에는 이미 피의자수색이라는 목적을 달성하였으므로 타인의 주거나 건조물을 수색하는 것이 허용되지 않는다.
다만 피의자를 수색한 결과 피의자를 체포 또는 구속하는데 반드시 성공할 것을 요구하지 않으며, 수색과 체포 ? 구속 사이에 시간적 접착성도 필요하지 않다고 하겠다. 또한 수색의 범위도 타인의 주거나 건조물 등이므로 피의자의 주거나 건조물로 제한할 필요는 없으나 그곳에 피의자가 소재한다는 개연성이 인정되어야만 수색이 허용될 것이다.
그리고 피고인을 구속하기 위한 수색은 형사소송법 제137조에 의하여 검사, 사법경찰관리 또는 법원사무관 등이 할 수 있는데, 이러한 피고인 구속을 위한 수색은 수사가 아닌 재판의 집행에 해당된다.
III. 체포현장에서의 압수·수색·검증
1. 의 의
검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포영장에 의한 체포(법 제200조의2), 긴급체포(법 제200조의3) 또는 현행범인체포(법 제212조)에 의하여 체포하거나 구속영장에 의하여 구속하는 경우(법 제201조)에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다(법 제216조 제1항 제2호). 여기서 체포현장이란 피의자에 대한 체포의 현장뿐만 아니라 피의자에 대한 구속의 현장도 포함하는 의미이다. 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 체포현장에서의 증거수집을 위하여 행하는 압수·수색·검증에 대하여 영장주의의 예외를 인정하고 있는 것이다.
2. 법적 성격
피의자에 대한 체포현장에서의 압수·수색·검증에 영장주의의 예외를 인정하는 근거와 관련하여 그 법적 성격에 대해 논의가 되고 있다.
가. 학 설
① 부수처분설은 체포 또는 구속에 의하여 신체의 자유라는 가장 중요한 기본권이 침해된 때에는 이에 수반하는 보다 약한 압수·수색·검증에 대하여는 체포현장에서 별도의 영장이 필요하지 않다는 견해이고(배/이/정/이 198면; 신동운 370면. 배/이/정/이 198면에 의하면 이를 대소포함명제설(大小包含命題說)이라고도 한다), ② 긴급행위설은 수사기관이 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 체포현장에서 야기될 수 있는 위험이나 피의자가 증거를 인멸하는 것을 방지하기 위한 긴급행위로서 허용된다는 견해이고(신양균 252면; 이재상 318면; 임동규 241면), ③ 합리성설은 증거가 존재할 개연성이 높은 체포현장에서의 합리적인 증거수집을 위해 압수·수색·검증을 허용하는 것이라는 견해이고(노명선/이완규 269면; 이은모 347면), ④ 이원설은 압수의 경우에는 긴급하게 체포현장에서의 위험과 증거인멸을 방지하기 위한 것이며 수색의 경우에는 체포 또는 구속이라고 하는 강력한 처분이 적법하게 행하여진 이상 현장에서의 수색을 부수하더라도 주거 등의 평온을 침해하는 정도가 적기 때문이라는 견해이다(정웅석/백승민 229면).
나. 검 토
체포 또는 구속에 압수·수색·검증이 당연히 부수되는 것으로 볼 수는 없으며, 체포현장에 증거가 존재할 개연성이 높다고 하더라도 합리적인 증거수집을 한다는 이유로 허용될 수 있는 범위가 불필요하게 확대될 여지가 있으며, 압수와 수색은 일련의 연속되는 과정이라고 할 수 있는데도 그 성격을 달리 평가하는 것은 적절하다고 보기 어렵다.
결론적으로 영장에 의하지 않는 대물적 강제처분이 부당하게 확대되지 않아야 된다는 점에서 긴급행위설의 논거가 가장 적절하다고 판단된다.
이에 따라 압수·수색의 대상이 되는 것은 ① 체포자에게 위해를 줄 수 있는 무기 기타의 흉기, ② 도주의 수단이 되는 물건 및 ③ 체포의 원인이 되는 범죄사실에 대한 증거물에 한정된다고 할 것이다(이재상 319면; 임동규 241면).
3. 압수·수색·검증이 허용되는 시간적 범위
영장에 의하지 아니한 압수·수색·검증이 허용되는 체포현장은 체포행위와 압수·수색·검증과의 사이에 시간적 접착성(時間的 接着性)이 있는 장소이어야 한다. 그런데 체포행위와 압수 등과의 사이에 어느 정도의 시간적 접착성을 요하는 가에 대하여 견해가 나뉘고 있다.
가. 학 설
① 체포접착설은 체포행위에 압수 등이 시간적으로 접착되어 있으면 족하고 체포의 전후를 불문하므로 체포현장에 반드시 피의자가 있어야 하는 것은 아니라는 견해이고(임동규 241면), ② 체포현장설은 압수·수색·검증 당시에 피의자가 현장에 있으면 족하다고 보는 견해이고(노명선/이완규 269면; 정웅석/백승민 230면), ③ 체포착수설은 압수·수색·검증 당시에 피의자가 현장에 있고 체포에 착수할 것을 요한다는 견해이고(신동운 372면; 이은모 348면; 이재상 319면), ④ 체포(실현)설은 피의자가 현실적으로 체포되었을 것을 필요로 한다는 견해이다(배/이/정/이 199면).
나. 검 토
체포접착설에 의하면 피의자의 부재 중 귀가를 기다리는 동안에 한 압수 등도 시간적으로 근접해 있으면 가능하지만(임동규 242면) 체포현장설과 체포착수설에 의하면 피의자의 부재 중에 하는 압수 등은 허용되지 않는다. 또한 체포(실현)설에 의하면 피의자를 체포한 때로 한정하므로 피의자를 체포하지 못했거나 체포 도중에 도주한 경우에는 현장을 보존하고 사전영장을 발부받아 압수 등을 할 수 밖에 없는 것이다(배/이/정/이 199면). 그리고 어느 학설에 의하더라도 피의자가 체포된 이후에는 압수 등이 가능하게 되는데, 체포가 완료되고 압수 등에 필요한 시간 범위 내에서 허용된다고 판단된다.
형사소송법 제216조 제1항에서 ‘피의자를 체포 또는 구속하는 경우’라고 규정하고 있으므로 수사기관이 최소한 피의자가 현장에 있는 상태에서 체포에 착수하여야 할 것으로 보이고 실제 체포 또는 구속까지 필요로 한다는 것은 영장없는 압수 등의 적법성을 우연한 사정에 맡기는 결과가 되어 부당하므로 결국 체포착수설이 가장 타당하다고 판단된다. 따라서 피의자의 귀가하고 있어서 아직 부재 중에 미리 압수 등을 행하는 것은 허용되지 않으며, 피의자가 현재하고 있는 장소에서 체포에 착수된 이상 피의자가 도주하여 체포에 실패한 경우라도 압수 등이 허용된다고 하겠다.
4. 압수·수색·검증이 허용되는 장소적 범위
영장에 의하지 아니한 압수·수색·검증이 허용되는 체포현장의 장소적 범위는 원칙적으로 피의자의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 장소로 제한하여야 할 것이다. 다만 예외적으로 체포현장에서 압수 등을 행하는 것이 주변사정이나 피의자의 저항에 의하여 곤란한 경우에는 이를 벗어나자마자 인근 경찰서 등에서 곧바로 행하는 것은 허용되어야 할 것이다(정웅석/백승민 229면).
그리고 피의자에 대한 체포에 착수하여 피의자가 체포되는 과정에서 일시 도주하는 바람에 체포현장이 변경된 경우에는 체포착수시에 피의자가 있던 장소는 물론이고 그 이동경로와 최종적으로 체포된 장소도 모두 체포현장에 포함된다고 보아야 하겠다. 이와 관련하여 판례는 경찰이 피고인의 집에서 20미터 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수한 사안에 대해 체포현장을 벗어나 위법하게 수집된 증거물이라는 이유로 증거능력을 부정한 바 있다.2)
5. 압수의 계속과 사후 압수·수색영장
검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우에 압수·수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(법 제217조 제2항). 체포현장과 관련된 사후의 압수·수색영장청구서에는 일반적인 기재사항 이외에 체포한 일시 및 장소, 영장없이 압수·수색을 한 일시 및 장소를 추가로 기재하여야 한다(규칙 제107조 제1항 제6호). 만일 검사 또는 사법경찰관이 위와 같이 청구한 압수·수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(동조 제3항).3)
이와 같이 체포현장에서의 압수·수색·검증은 영장없이 할 수 있지만 압수물을 계속 압수하려면 사후에 압수·수색영장이 반드시 필요한 것이다. 판례는 현행범인으로 체포하면서 체포현장에서 증거물을 압수하였으나 사후에 압수·수색영장을 발부받지 않은 때에는 압수물과 압수조서는 위법하게 수집된 증거라는 이유로 증거능력을 부정하였다.4)
IV. 피고인 구속현장에서의 압수·수색·검증
검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에 필요한 때에는 그 집행현장에서 영장없이 압수·수색·검증을 할 수 있다(법 제216조 제2항).
피고인에 대한 구속영장의 집행은 재판의 집행기관으로서 행하는 것이지만 집행현장에서의 압수·수색·검증은 수사기관의 수사에 속하는 처분이다. 그러므로 수사기관은 그 결과를 법원에 보고하거나 압수물을 제출하여야 하는 것은 아니다(이은모 349면; 이재상 330면; 임동규 243면; 정웅석/백승민 232면). 이와 관련하여 피고인을 구속하기 위한 수색은 수사가 아닌 재판의 집행으로 형사소송법 제137조에 의하여 허용되고 있다.
V. 범죄장소에서의 압수·수색·검증
1. 의 의
범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(법 제216조 제3항).
체포현장에서의 압수·수색·검증에 관한 규정이 있으므로(법 제216조 제1항 제2호) 이는 체포를 전제로 하지 않는 경우이다. 실제 범인이 이미 도망하였거나 경미한 범죄 등의 이유로 현행범인체포가 이루어지지 않은 상황이라도 범죄현장에 남아있는 증거를 긴급하게 수집할 필요가 있기 때문이다.
2. 적용 범위
시간적 범위는 범행 중 또는 범행 직후이어야 한다. 여기서 ‘범행 중 또는 범행 직후’란 고유한 의미의 현행범인에 관한 ‘범죄의 실행 중 또는 실행의 즉후’(법 제211조 제1항)와 원칙적으로 같은 의미라고 할 것이지만 실제 준현행범인 상황(동조 제2항)도 포함되어야 할 것이므로 ‘범행 직후’를 범죄실행의 즉후보다는 범죄행위와의 시간적 접착성이 완화된 것으로 해석하는 것이 타당하다(정웅석/백승민 233면).
장소적 범위는 범죄장소이고 이는 범죄사실의 전부 또는 일부가 발생한 장소를 말하며, 피의자가 범죄장소에 있음을 요하지는 않는다. 판례는 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소도 현행범 상황하의 범죄장소에 준한다고 보고 있다.5)
시간적·장소적 범위에 해당되면 대상물이 피의자의 소유물인 여부와 관계없이 긴급압수 등을 할 수 있으며, 다만 피의자가 체포된 경우에는 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 우선적으로 적용되므로 피의자가 체포되지 않은 경우에 한한다.
3. 사후 압수·수색·검증영장
검사 또는 사법경찰관은 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(법 제216조 제3항 후문).6) 범죄장소에서의 압수·수색·검증과 관련된 사후 영장청구서에는 일반적인 기재사항 이외에 영장없이 압수·수색 또는 검증을 한 일시 및 장소를 추가로 기재하여야 한다(규칙 제107조 제1항 제5호).
‘사후에 지체없이 영장을 받아야 한다’고 규정하고 있을 뿐이고 체포현장에서의 압수 등과 달리 영장의 청구시한을 분명하게 하지 않아(법 제217조 제2항 참조) 입법론으로 영장과 관련된 기간을 구체적으로 법정하는 것이 필요하다고 하겠다.7)
VI. 긴급체포 후의 압수·수색·검증
1. 의 의
검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수·수색·검증을 할 수 있다(법 제217조 제1항).
긴급체포시에 체포현장에서의 압수 등은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 영장없이 할 수 있으므로 이는 체포 자체에 수반하는 대물적 강제처분이 아니라 피의자를 긴급체포한 후에 체포현장이 아닌 장소에 있는 피의자의 소유물 등을 긴급히 압수·수색·검증하는 경우에 적용된다. 피의자에 대해 긴급체포된 사실이 알려지면 피의자와 관련된 사람이 증거를 인멸할 수 있으므로 이를 방지하거나 긴급체포된 피의자에 대한 수사 중에 긴급하게 압수 등이 필요한 경우가 발생할 수도 있기 때문이다.8)
2. 요 건
가. 대상물
긴급체포 후에 영장없이 압수·수색·검증할 수 있는 대상물은 긴급체포된 피의자가 소유·소지 또는 보관하는 물건이어야 한다. 피의자가 소유하고 있는 것이라면 타인이 소지 또는 보관하고 있는 물건이거나, 타인의 소유라도 피의자가 소지 또는 보관하고 있는 물건은 이에 포함된다. 그리고 소지 또는 보관하는 물건인지 여부는 사실상의 지배여부를 고려하여 판단한다.
또한 그 대상물은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실의 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 허용된다. 구체적으로 어떤 물건이 이에 해당하여 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상 · 성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.9)
나. 긴급성
영장없이 압수·수색·검증을 하기 위해서는 긴급한 압수의 필요성이 있어야 한다. 여기서 긴급하다는 것은 영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 상황을 의미하므로 만일 긴급성이 없는 경우라면 당연히 사전에 영장을 발부받아 압수·수색·검증을 하여야 할 것이다.
다. 체포한 때로부터 24시간 이내
긴급체포 후의 영장없는 압수·수색·검증은 체포한 때로부터 24시간 이내에 하여야 한다. 체포한 때라고 하였으므로 실제로 피의자가 긴급체포가 된 때를 의미하며 긴급체포에 착수하였으나 실제로 피의자를 체포하지 못한 경우에는 이에 해당되지 않는다.
또한 요급처분(要急處分)으로서의 예외는 형사소송법 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에만 인정되므로(법 제220조) 긴급체포 후의 압수·수색·검증에는 주거자 등의 참여(법 제123조 제2항)나 야간집행의 제한(법 제125조)이 그대로 적용되어 체포한 때로부터 24시간 이내라고 하여도 야간집행은 원칙적으로 허용되지 않으며 주거자 등의 참여권도 보장되어야 한다.
3. 압수의 계속과 사후 압수·수색영장
긴급체포 후의 압수·수색·검증을 한 후 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우에 압수·수색영장의 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(법 제217조 제2항). 긴급체포와 관련된 사후의 압수·수색영장청구서에는 일반적인 기재사항 이외에 긴급체포한 일시 및 장소, 영장없이 압수·수색을 한 일시 및 장소를 추가로 기재하여야 한다(규칙 제107조 제1항 제6호).
만일 검사 또는 사법경찰관이 위와 같이 청구한 압수·수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(동조 제3항). 이에 따라 압수물과 이미 수사기관이 작성한 압수조서는 증거능력이 인정될 여지가 없게 된다.
VII. 유류물 또는 임의제출물의 영치
1. 의 의
법원은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건을 영장없이 압수할 수 있고(법 제108조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(법 제218조).
이러한 영치(領置)는 상대방의 의사에 반하여 목적물의 점유를 취득하지 않는다는 점에서 압수와 구별되고 이에 따라 사후에도 압수영장이 요구되지 않는다. 그러나 점유취득과정에서 강제력이 행사되지는 않지만 일단 영치가 된 이후에는 제출자라고 하여도 임의로 취거할 수는 없고 강제적으로 점유를 계속한다는 점에서 강제처분으로 인정되는 것이다. 결국 영치의 효과는 압수와 동일하므로 영치된 물건도 환부 및 가환부의 대상이 된다.
2. 대상물
영치의 대상물은 반드시 증거물 또는 몰수물에 한정되지 않으며, 제출자인 소유자, 소지자 또는 보관자가 반드시 적법한 권리자일 필요는 없다. 따라서 절도범이 자신이 절취한 물건을 수사기관에 임의제출할 수가 있는 것이다.
그러나 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우에 그 압수물과 압수물을 찍은 사진은 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력을 인정할 수 없으며,10) 이와 같이 영장주의의 예외에 위반하여 압수한 물건에 대하여는 임의제출동의서를 받았다고 하여도 마찬가지로 증거능력을 인정할 수 없게 된다.11)
그리고 대상물의 소지자 또는 보관자가 소유자의 의사에 반하여 임의제출한 경우가 문제될 수 있는데, 이와 관련하여 판례는 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 피의자의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의제출받은 사안에서 그 압수절차가 피의자의 승낙 및 영장없이 행하여졌다고 하더라도 적법절차를 위반한 위법이 없다고 판단하 였다.12)
* 핵심사항 : 압수·수색·검증, 영장주의의 예외, 체포현장, 범죄장소, 긴급체포, 사후영장, 임의제출물.
각주)-----------------
1)법 제216조 제1항 제1호에 의하면 ‘피의자수사(被疑者搜査)’라고 규정하고 있으나 법 제137조에서 구속영장을 집행하기 위하여 피고인을 수색할 수 있다고 하는 바와 같이 피의자를 수색하기 위한 강제처분을 의미한다고 할 것이므로 ‘피의자수색(被疑者搜索)’이라는 표현이 더 적절할 것으로 보인다(이재상 317면).
2)대법원 2010.7.22.선고 2009도14376 판결,「경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.」
3)대법원 2009.12.24.선고 2009도11401 판결,「형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.」
4)대법원 2009.5.14.선고 2008도10914 판결, <음란물유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례>
5)대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결,「(1) 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 ① 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 ② 혈액채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 ③ 법원으로부터 혈액채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. (2) 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생시각(2011.3.5. 23:45경)으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면(경찰관이 병원 응급실에 도착한 시각은 3.6. 00:50경으로 실제 1시간 5분 경과), 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다. (3) 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다.」
6)대법원 1989.3.14.선고 88도1399 판결,「사법경찰관사무취급이 작성한 실황조서는 이 사건 사고가 발생한 1985.10.26. 19:30 직후인 1985.10.27. 10:00에 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것이므로 이는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 해당한다 할 것이고 기록상 사후영장을 받은 흔적이 없으므로 이 실황조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다.」
7)이재상 321면.
8)이은모 351면에 의하면 긴급체포시의 압수?수색?검증제도(법 제217조 제1항)는 영장도 없이 행하는 긴급체포에 수반하여 다시 장소적 제한을 받지 않는 압수?수색?검증을 인정하는 것으로 비록 긴급성을 요구하고 있더라도 수사상의 편의를 위하여 영장주의를 실질적으로 제한하는 제도라고 하면서 이를 폐지하는 것이 바람직하다는 주장을 하고 있다.
9)대법원 2008.7.10.선고 2008도2245 판결,「검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상·성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.」<경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 인정한 사례>
10)대법원 2010.1.28.선고 2009도10092 판결,「(1) 형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (2) 기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 A는 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 B로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.」
11)대법원 2010.7.22.선고 2009도14376 판결, <경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례>
12)대법원 2008.5.15.선고 2008도1097 판결,「형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제111조 제1항은 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘소속공무소 또는 당해감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사가 교도관으로부터 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.」
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
