이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
함정수사(陷穽搜査, entrapment)란 수사기관이나 수사기관의 의뢰를 받은 수사협조자(통상 정보원, 제보자, 협력자, 하수인 등의 다양한 명칭으로 불리어지고 있으며, 신분을 가능한 숨기려고 하고 겉으로 드러나지 않아 정체를 명확히 하기 어려운 것이 사실임)가 범죄를 교사하거나 방조한 후에 그 실행을 기다렸다가 범인을 수사 및 공소제기하는 수사방법을 말한다.
보통 함정수사는 범죄의사를 가지지 아니한 자에게 범의를 유발케 하여 범죄를 교사하는 형태인 범의유발형(犯意誘發型) 함정수사와 이미 범죄의사를 가지고 있는 자에게 범죄의 기회를 제공하여 범죄를 방조하는 형태인 기회제공형(機會提供型) 함정수사의 2가지 유형으로 구별하고 있다.
이러한 함정수사는 언론에도 가끔씩 보도가 되고 있듯이 마약범죄나 뇌물범죄, 도박 등 불법영업범죄와 같이 직접적인 피해자는 없으면서 외부에 흔적을 남기지 않아 은밀하고도 조직적으로 행해지는 범죄수사에 비교적 널리 사용되고 있다. 그렇지만 함정수사는 위와 같은 범죄들에 매우 효과적으로 대응하여 수사가 이루어질 수 있는 반면에 범죄를 수사하고 방지하여야 할 책임이 있는 국가의 수사기관이 오히려 함정을 만들어 냄으로써 수사의 신의칙에 반한다는 점에서 비판을 받고 있으며, 더구나 수사기관의 입장에서는 수사실적을 위해서 함정수사가 더욱 교묘하고 점점 과도하게 행해지고 있다는 비판까지 받고 있는 실정이다.
형사소송법은 제199조 제1항에서 ‘수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다’고 규정함으로써 수사의 합목적성과 필요성에 따라 다양한 수사방법을 허용하고 있고 함정수사도 기본적으로는 임의수사에 해당하지만 함정수사에 대해서 구체적인 규정이 없고 그 의미부터 정확히 일치하지 않기 때문에 위법한 함정수사의 판단기준이나 위법한 함정수사의 효과에 있어서 명확한 판단을 내리기가 쉽지 않은 것이 사실이다.
2. 함정수사의 의미에 대한 판례의 입장
함정수사의 의미를 범의유발형 함정수사와 기회제공형 함정수사를 모두 포함하는 넓은 개념으로 해석하는 견해가 일반적이나(다만, 백형구 42면에 의하면 ‘기회제공형의 함정수사는 함정수사가 아니다’라고 주장하는 견해도 있기는 하다) 판례는 그동안 상당한 변화가 있었다고 보여진다.
함정수사에 관한 최초의 판결인 대법원 1963.9.12.선고 63도190 판결에서는 함정수사의 개념에 대해 직접적으로 판단하지 않고 단순히 범의유발형 함정수사로 볼 여지가 없어서 결과적으로 공소제기가 위법하지 않다고 하였으나1) 대법원 1982.6.8.선고 82도884 판결에서 기회제공형 함정수사는 범의유발형 함정수사와 다르며 함정수사에 의한 것이 아니라고 한2) 후에 대법원 1983.4.12.선고 82도2433 판결에서부터는 함정수사의 의미를 범의유발형 함정수사로 한정함을 분명히 하였다.3)
이후 이러한 태도가 상당히 오랫동안 확고하게 지속되다가 대법원 2007.5.31.선고 2007도1903 판결에서 기회제공형 함정수사도 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다거나4) 실제 위법한 함정수사로 인정된 판결에서 기회제공형 함정수사도 경우에 따라 적법한 함정수사가 될 수 있다고 밝힘으로써 범의유발형 함정수사에 한하여 함정수사에 해당된다는 오랫동안의 입장을 사실상 변경한 것으로 평가된다.5)
이는 함정수사의 위법성 판단에 있어서 주관설에 따라 기회제공형 함정수사는 적법, 범의유발형 함정수사는 위법이라는 입장의 변화, 즉 주관적 기준 외에 다른 객관적 기준 등도 위법성 판단의 기준이 됨에 따라 현실적으로 함정수사에 있어서 범의유발형과 기회제공형의 구별이 결정적인 요소가 되지 않고, 실제로 범의유발형과 기회제공형의 구별이 쉽지도 않다는 점6)에 기인하여 결과적으로 함정수사의 개념을 범의유발형에 국한시킬 필요도 없을 뿐만 아니라 함정수사의 모습이 다양하게 출현됨에 따라 함정수사를 범의유발형으로 제한시킬 수도 없었던 것으로 보여진다.
그리하여 판례도 현재는 함정수사의 의미를 범의유발형과 기회제공형으로 구분하지 않고 모두 포함함에 따라 자연스럽게 함정수사의 의미는 넓게 이해되고 있는 것이다.
3. 함정수사의 위법성에 대한 판단기준
함정수사의 위법성 내지 적법성에 대한 판단기준과 관련하여 견해가 나뉘고 있다(배/이/정/이 93면에 의하면 ‘우리나라에서는 기회제공형의 함정수사는 상당성을 잃지 않는 반면에 범의유발형의 함정수사는 위법하다는 데에 학설이 일치하고, 판례도 기회제공형의 함정수사는 위법하지 않지만 범의유발형의 함정수사는 위법하다고 본다’고 되어 있는데, 이는 주관설의 입장에 따른 판단으로 보이지만 결코 학설이 일치하거나 판례가 위와 같은 범의유발형의 함정수사라는 이유만으로 위법하다는 결론을 취하고 있지는 않다고 하겠다).
가. 학 설
(1) 주관설(主觀說)은 함정수사의 대상자인 피유인자의 주관 내지 내심의 의사를 기준으로 하여 기회제공형의 함정수사는 적법하고 범의유발형의 함정수사는 위법하다고 보는 견해이다(박상열/박영규 178면; 배/이/정/이 93면; 백형구 43면. 미국 연방대법원이 1932년의 Sorrels사건과 1958년의 Sherman 사건 등에서 취한 입장이라고 한다). 위법한 함정수사인가의 여부를 피고인의 주관적 성향을 기준으로 하여 기회가 제공되면 범죄를 저지를 의사가 있었는가, 아니면 사전에 범의가 없는 자에게 범죄의사를 생기게 하였는가라는 기준에 따라 판단하게 되며, 초창기 판례의 입장과 같다고 할 수 있다.
(2) 객관설(客觀說)은 수사기관 등 함정수사의 유인자가 피유인자를 함정에 빠뜨릴 때에 취한 행동에 중점을 두어 객관적으로 유인자의 행위가 통상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹의 방법을 사용한 경우에는 위법하다는 견해이다(김기두, “함정수사”, 월간고시 통권 114호, 1983.7, 102면; 조준현, “함정수사”, 고시연구 제24권 제7호, 1997.7, 165면. 미국 모범형법전 초안(Model Penal Code)에서 채택한 기준으로 현재 미국의 10여개 주에서 입법 또는 판결을 통하여 이 입장을 따르고 있다고 한다). 이에 따르면 수사기관 등이 피고인을 함정에 빠뜨릴 때에 취한 행동만을 기준으로 하게 되므로 피고인에게 이미 범의를 가지고 있었는지 여부는 문제가 되지 않는다.
(3) 종합설(綜合說)은 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단해야 한다는 입장에서 범의유발형의 함정수사는 원칙적으로 위법하다고 보아야 하지만 범죄의 태양, 함정수사의 필요성, 법익의 성질, 남용의 위험성 등을 종합하여 함정수사의 한계를 정해야 한다는 견해이다(노명선/이완규 166면; 손동권 167면; 송광섭 565면; 신동운 139면; 신양균 77면; 이영란 257면; 이은모 184; 이재상 197면; 임동규 124면; 정웅석/백승민 62-63면).7)
나. 판 례
판례는 ‘구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 ① 해당 범죄의 종류와 성질, ② 유인자의 지위와 역할, ③ 유인의 경위와 방법, ④ 유인에 따른 피유인자의 반응, ⑤ 피유인자의 처벌 전력 및 ⑥ 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다’고 하여 다수 학설과 같이 종합설의 입장을 취하고 있다(대법원 2008.7.24.선고 2008도2794 판결; 대법원 2008.3.13.선고 2007도10804 판결; 대법원 2007.7.12.선고 2006도2339 판결).
다만 판례는 구체적으로는 범의를 가지고 있지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하여 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다고 보고 있다. 이에 따라 수사기관이나 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자를 상대로 압박이나 위협을 가하거나 거절하기 힘든 유혹 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 경우는 위법한 함정수사이지만 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 비록 범의유발형의 함정수사라고 할지라도 위법한 함정수사에 해당되지 않는다는 것이다.
다. 검 토
피유인자의 주관에만 따라 위법의 유무를 구별할 수는 없는 것이지만 피유인자의 입장도 고려하지 않을 수 없으므로 위와 같이 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단하여야 한다는 종합설이 타당하다.
그리고 판례에 의하면 수사기관이 직접 관련된 여부가 결정적으로 중요한 요소가 되고 있으나 현실적으로 수사기관이 개입하지 않았다면 함정수사가 아니라고 볼 수도 있으며, 또한 수사기관의 입장에서는 수사기관이 직접 개입하지 않았음을 보이기 위해 이를 은폐하려고 하여 결국 수사의 신의측에 더욱 큰 손상을 줄 수도 있을 것으로 우려된다. 따라서 수사기관의 직접 개입여부는 여러 판단요소 중의 하나이어야 하며 결정적 요소가 될 수는 없는 것이다.
그리하여 구체적으로는 수사기관이 유인자가 되는 등으로 수사기관이 직접 개입한 여부, 함정수사의 필요성이 현실적으로 많다고 할 수 있는 마약범죄, 뇌물범죄와 같은 범죄의 태양, 상당한 압박이나 강력한 유혹 등 적극적으로 유인한 정도 등을 종합적으로 고려하여 위법한 함정수사 여부를 판단하여야 하겠다.
4. 위법한 함정수사에 대한 판단
공소가 제기된 사건이 비록 함정수사에 의한 것이라고 하여도 위법하지 않는 경우에는 법원은 그 공소사실에 대해서 실체판단 등을 하면 되지만 만일 위법한 함정수사에 의한 것으로 평가되는 경우에는 법원이 어떤 판단을 하여야 하는지에 대한 법적 효과와 관련하여 논의가 되고 있다.
학설은 불가벌설(不可罰說)과 가벌설(可罰說)로 나뉘고, 다시 불가벌설은 무죄판결설과 공소기각설로 나뉘고 있다.
가. 학 설
(1) 무죄판결설(無罪判決說)은 함정수사에 의한 행위는 위법성이나 책임 등의 범죄성립요건을 조각하거나 범죄사실의 증명이 없어 처벌할 수가 없다는 견해이다(김준호, “위법한 함정수사의 법적 효과”, 형사정책연구 제20권 제3호, 한국형사정책연구원, 2009.9, 159면; 박광민, “함정수사의 규제”, 성균관법학 제7호, 성균관대 법학연구소, 1996.12, 68면; 박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과”, 홍익법학 제12권 제3호, 2011.10, 250면; 손동권 168면; 신동운 140면; 신양균 78면; 조국, 앞의 논문. 86면). 구체적으로 수사기관의 염결성(廉潔性)과 범인의 특수상황을 함께 고려하여야 한다는 점, 국가가 법치국가원리에 명백히 반하는 형태로 실체를 해명하는 조치를 취한 경우에는 이미 형벌권이 상실된다고 보아야 하는 점, 수사가 위법하면 그 실체를 뒷받침하는 증거의 증거능력이 부정될 수 있고 이 경우 실체가 유죄이더라도 이를 뒷받침하는 증거능력이 있는 증거가 없다는 점 등이 논거로 제시되고 있다.
(2) 공소기각설(公訴棄却說)은 함정수사에 의한 공소는 적정절차에 위배되는 수사에 의한 공소이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 견해이다(노명선/이완규 167면; 박이규, “위법한 함정수사에 기하여 제기된 공소의 처리”, 대법원판례해설 통권 제59호, 법원도서관, 2006.7, 456면; 배/이/정/이 94면; 이은모 185-6면; 임동규 125면; 정웅석/백승민 64면; 조기영, “함정수사의 법적 효과”, 형사법연구 제19권 제2호, 한국형사법학회, 2007.6, 205면; 차용석/최용성 161면).
(3) 가벌설은 함정수사의 위법성과 그 가벌성은 별개의 문제로 보고 피유인자의 자유로운 의사로 범죄를 실행한 이상 실체법상 처벌할 수 있다는 견해로 ‘유죄판결설’이라고도 한다(이영란 258면; 이재상 199면). 다만 이 견해에 의하는 경우라도 위법한 함정수사에 의하여 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다고 보고 나머지 증거로 유죄가 인정되면 유죄를 선고하고 양형상 고려될 뿐이라고 한다.
나. 판 례
판례는 ‘범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발케 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것으로서 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고한 원심 판결은 정당하다’고 하여 위법한 함정수사로 인정되면 공소기각 판결을 하여야 한다는 입장을 일관되게 유지하고 있다(대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결; 대법원 2007.7.13.선고 2007도3672 판결; 대법원 2007.5.31.선고 2007도1903 판결; 대법원 2005.10.28.선고 2005도1247 판결).
다. 검 토
공소기각설은 첫째, 함정수사의 위법성이 공소제기의 위법성으로 논리적으로 연결되지 않는다는 점이 문제이다. 즉, 형사소송법 제327조 제2호를 의율하기 위해서는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효’여야 하는데, 함정수사에 있어서는 수사가 위법하지만 이로 인해 공소제기의 절차가 위법하다고 볼 수는 없기 때문이다. 둘째, 공소기각판결에 대해서는 기판력이 인정되지 않으므로 경우에 따라 검사가 다시 보완수사를 하여 공소제기를 하는 것을 통제할 방법도 현실적으로는 없는 것이다.
가벌설은 함정수사의 위법성과 그 범죄의 가벌성은 서로 별개이기에 엄격히 구분하여야 한다는 것으로 논리적으로는 명쾌해 보이기도 하지만 위법한 함정수사에 대해서도 기본적으로 유죄판결이 불가피하다는 것은 결국 위법한 함정수사를 논의하는 의미가 없어지며 국가형벌권의 정당한 행사라는 면에서 결코 수긍할 수가 없다고 하겠다.
무죄판결설 중에서 피고인에게 범죄가 성립하지 않는다는 입장은 비록 함정에 빠졌지만 결과적으로 피고인이 자유로운 의사에 따라 범죄에 이르게 되었다면 위법성조각사유에 해당된다고 할 수 없고 또한 피고인에 대한 비난가능성이 감소는 되겠지만 완전히 소멸되었다고 할 수도 없으므로 책임도 인정된다고 보여져 범죄성립 자체를 부인할 수는 없다는 문제가 있는 것이다.
마지막으로 무죄판결설 중에서 범죄사실의 증명이 없어서 처벌할 수가 없다는 입장이 있는데, 이는 2008.1.1.부터 시행된 개정 형사소송법이 위법수집증거배제법칙을 명문화하였고 대법원에서도 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결을 통해서 진술증거뿐만 아니라 비진술증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙이 원칙적으로 적용됨에 따라 새롭게 조명될 수가 있게 되었다. 함정에 빠진 피고인이 범죄구성요건에 해당하는 범죄를 저질렀다고 하여도 위법한 함정수사를 통해 수집된 증거와 2차적으로 획득한 증거에 대해 모두 그 증거능력을 배제한다면 결국 피고인에게 유죄를 인정할 증거가 없어서 무죄를 선고할 수가 있다는 견해로 이상의 여러 견해 중에서 가장 이론적으로 타당할 뿐만 아니라 피고인에게 기판력이 주어지는 가장 희망스러운 구제방법이 될 수가 있을 것으로 판단된다.
이와 관련하여 가벌설의 입장뿐만 아니라 공소기각설의 입장 등 어떤 입장에 있든지 함정수사를 통해 수집된 증거에 대해서는 위법수집증거로 그 증거능력이 부정된다고 하므로(박광민, 앞의 논문, 69면; 배/이/정/이 94면; 신동운 136면; 신양균 77면; 이영란 258면; 이재상 199면; 임동규 126면 등) 앞으로 위법수집증거배제법칙의 효과에 따라 함정수사에 의하여 수집된 증거가 유죄의 증거로 사용할 수가 없게 된다면 자연스레 무죄판결설과 같은 결론에 이를 수도 있을 것이며, 판례도 앞으로 이에 대한 진지하고도 적극적인 판단이 뒤따를 것으로 기대된다.
위법한 함정에 빠져 범죄를 저지른 피고인에 대해 무죄판결이 이론적으로 가능하다면 적법절차의 보장과 피고인의 인권보장이라는 측면에서도 무죄판결설이 가장 타당하다고 하겠다.
* 핵심사항 : 범의유발형과 기회제공형, 위법한 함정수사, 무죄판결설과 공소기각설, 위법수집증거배제법칙.
각주)-----------------
1)대법원 1963.9.12.선고 63도190 판결,「마약사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워서 피고인으로부터 마약을 매수케 하여 본건 범죄를 행하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인으로 하여금 본건 범행을 유발케 하였다는 아무런 흔적이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 위 사실만 가지고 피고인의 본건 소위가 범죄가 아니 된다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고는 볼 수 없다.」
2)대법원 1982.6.8.선고 82도884 판결,「이미 피고인은 범의를 가지고 히로뽕 구입 및 밀반출 등에 관한 모의를 한 것이고, 이른바 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로소 야기된 것이거나 함정수사에 의하여 이 사건 범행이 이루어진 것은 아니므로 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다고 배척한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.」<피고인이 공소외 일본인 도시마와 히로뽕 수출을 모의하고 원심 상피고인에게 히로뽕구입을 의뢰하는 한편, 그 밀반출의 길을 탐색하던 중 수사정보요원인 공소외 2를 만나 미군비행기조종사로 가장한 미군 마약관계 수사요원 성명미상자를 통해 반출하기로 하고, 공소외 3을 통하여 구입한 본건 히로뽕 4뭉치를 성남시 소재 미군 비행장으로 가져갔다가 거기서 검거되었던 사례>.
3)대법원 1983.4.12.선고 82도2433 판결,「소위 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다 할 것이고, 기록에 의하면, 피고인이 미국으로부터 물품을 밀수입할 것을 먼저 데이비드엘·영에게 제의하였음을 알 수 있으니 피고인은 본래 범의를 가진 자라 할 것이니 여기에 함정수사라는 관념이 개재할 수 없으며 기록에 의하여 본건 범죄가 외국기관에 의하여 연출되었다고 볼 증거는 발견되지 아니한다.」
4)대법원 2007.5.31.선고 2007도1903 판결,「본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다.」
5)대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결; 대법원 2007.7.13.선고 2007도3672 판결; 대법원 2006.9.28.선고 2006도3464 판결; 대법원 2005.10.28.선고 2005도1247 판결
6)신현주 214면에 의하면 권장수사(勸?搜査)와 함정수사(陷穽搜査)라는 표현을 사용하면서 ‘기술적 구별의 시도에도 불구하고 실무상 양자의 구별은 용이하지 않다’고 하고, 조국, “‘함정수사’의 위법성 기준과 법적 효과에 대한 재검토”, 형사법연구 제14권, 한국형사법학회, 2000.12, 82면에 의하면 ‘얼마나 확연히 구분되는지 의문’이라고 하면서 ‘전과가 있거나 악평이 있는 피고인에게는 어떠한 함정수사기법을 사용하더라도 문제가 없다는 안이한 결론으로 빠질 수 밖에 없다’고 지적하고 있다.
7)신양균 77면; 이영란 257면; 이은모 184면; 임동규 124면(‘절충설’이라는 표현을 사용하고 있음); 조국, 앞의 논문, 82-83면(‘통합설’이라는 표현을 사용하고 있음)에 의하면 주관적 기준과 객관적 기준의 어느 하나에만 해당하여도 위법한 함정수사로 인정하여야 한다는 입장이지만 기본적으로는 종합설의 입장이라고 보여지고, 이재상 197면; 정웅석/백승민 62-63면에 의하면 종합설을 취하면서도 ① 마약범죄나 뇌물범죄 및 조직범죄의 수사에 있어서는 기회제공형의 함정수사를 행하는 것이 허용되지만 ② 재산범죄나 폭력범죄의 경우에는 특별한 수사방법이 필요한 것이 아니므로 함정수사는 허용되지 않는다고 하여 범죄유형별로 구체화시키고 있다.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
