이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
▲ 지난호 이어
3. 소지품검사
가. 의 의
소지품검사(所持品檢査)란 거동이 수상한 자에게 불심검문을 하는 중에 흉기 기타 물건의 소지여부나 범죄의 단서를 발견하기 위하여 그의 의복이나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. 이와 같은 소지품검사는 경찰관의 불심검문에 통상적으로 수반되고 있기는 하지만 범죄수사와는 기본적으로 구별되는 수사의 단서라고 할 수 있다(이재상 205면).
불심검문 과정에서의 소지품검사는 보통 ① 소지품의 외부관찰, ② 소지품의 내용질문, ③ 소지품의 외표검사(外表檢査), ④ 소지품의 내용개시 요구, ⑤ 개시된 소지품의 검사라는 5단계로 이루어진다(배/이/정/이 86면; 이은모 215면; 이재상 205면; 임동규 157면).
위 단계들이 상대방의 동의에 따라 모두 행하여진다면 아무런 문제가 없으며, 또한 ① 소지품의 외부관찰이나 ② 소지품의 내용질문의 경우는 불심검문의 질문 자체이거나 질문 과정에서 행하여지는 것이므로 실제 소지품검사에서 문제가 되는 것은 소지품의 외표검사와 그 이후의 단계라고 할 것이다.
나. 소지품검사의 허용범위
(1) 흉기소지검사
경찰관직무집행법은 경찰관이 불심검문으로 질문할 때에 흉기의 소지여부를 조사할 수 있다고 규정하고 있다(제3조 제3항). 흉기소지검사(凶器所持檢査)는 공무를 집행 중인 경찰관이나 주위의 제3자에 대한 생명 또는 신체의 안전을 위한 긴급행위로서 인정된 것이다.
이에 따라 흉기소지검사는 거동이 수상한 자의 의복이나 휴대품의 외부를 손으로 만져서 흉기의 존재여부를 확인하고(소지품의 외표검사)4), 흉기소지의 혐의가 있는 경우에는 상대방으로 하여금 이를 제출하게 하거나(소지품의 내용개시 요구) 경찰관이 직접 이를 꺼내어 조사(개시된 소지품의 조사)하는 방법이 가능하게 된다.
또한 흉기소지검사의 경우에는 흉기를 소지하였다는 고도의 개연성이 존재하고, 이로 인하여 경찰관이나 제3자의 생명 ? 신체에 대한 안전이 위협받는 때에 한하여 상대방에 대한 실력행사를 통한 조사도 허용된다고 하겠다(이재상 206면; 임동규 158면).
(2) 일반소지품의 검사
경찰관직무집행법은 흉기의 소지여부만을 조사할 수 있다고 규정하고 있기 때문에 흉기 이외에 장물, 마약, 위조품 등과 같은 일반 물건도 소지품검사의 대상에 포함시킬 수 있는지와 함께 소지품검사 과정에서의 실력행사가 가능한지에 대해 논의가 된다.
(가) 학 설
1) 제한적 허용설은 소지품검사도 불심검문의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위하여 필요한 한도 내에서 경찰관직무집행법 제3조에 근거하여 허용될 수 있다는 견해이다(이재상 205면; 임동규 158면). 이에 따르면 중범죄의 경우에 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력행사는 허용된다고 한다(임동규 159면).
2) 부정설은 경찰관직무집행법이 흉기의 소지 여부만을 조사할 수 있다고 규정하고 있으므로 흉기 이외의 소지품에 대한 조사는 상대방의 동의없이는 허용되지 않는다는 견해이다(배/이/정/이 87면; 신동운 147면; 신양균 96면; 이은모 217면). 사실상 신체수색과 같은 내용을 명문규정도 없이 인정할 수는 없다는 입장이기에 소지품의 외표검사도 허용되지 않고 이와 관련된 어떠한 유형력의 행사도 당연히 사용할 수 없다는 것이다.
(나) 검 토
의복이나 휴대품의 외부를 손으로 만지는 외표검사와 그 이후의 단계는 불심검문에 당연히 수반되는 행위라고 볼 수가 없을 뿐만 아니라 오히려 신체수색에 해당될 여지가 많다고 할 것이며, 경찰관직무집행법이 흉기의 소지여부에 대한 조사만을 허용하고 있는 것은 그 외 일반소지품의 조사에 대해서는 상대방의 동의가 있는 경우에 한해서 인정되는 것으로 제한적으로 해석함이 타당하므로 부정설의 입장과 같이 불심검문시의 소지품검사는 흉기소지검사에 국한하여야 하고 일반소지품검사는 현행법상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
따라서 형사소송법상 현행범체포나 긴급체포에 의한 긴급압수 ? 수색 등을 통한 해결을 적극적으로 모색하여야 할 것이며, 이를 적용할 요건에 이르지는 않지만 부득이 일반소지품검사의 필요성이 계속 된다면 이에 따른 입법적 해결노력이 있어야 할 것이다.
4. 자동차검문
가. 의 의
자동차검문(自動車檢問)이란 범죄예방이나 범인검거를 목적으로 통행 중인 자동차를 정지시켜서 운전자 또는 동승자에게 질문하거나 자동차에 있는 물건 등을 확인하는 것을 말한다. 자동차검문은 그 목적에 따라 ① 교통검문, ② 경계검문, ③ 긴급수배검문으로 나누어진다.
교통검문은 도로교통법위반을 단속하기 위하여 자동차를 일시 정지시키고 위반여부를 확인하는 검문이고, 경계검문은 불특정한 범죄일반의 예방과 범인검거를 목적으로 하는 검문이고, 긴급수배검문은 특정한 범죄가 발생한 경우에 범인을 검거하거나 수사정보를 수집하기 위하여 행하는 검문이다.
나. 법적 근거
(1) 교통검문의 법적 근거는 도로교통법 제47조의 일시정지권에 있다. 이에 따라 경찰공무원은 자동차의 운전자가 무면허운전(도로교통법 제43조), 음주운전(동법 제44조), 과로운전(동법 제45조)을 하고 있다고 인정되는 경우에 자동차를 일시정지시키고 그 운전자에게 자동차 운전면허증을 제시할 것을 요구할 수 있다.
(2) 경계검문에 대한 명시적인 근거규정은 없지만 자동차를 이용한 범죄의 급증과 위험성에 비추어 볼 때에 경계검문의 필요성도 인정되고 있다. 이에 따라 자동차의 운전자나 동승자가 거동이 수상한 자에 해당하는 경우에는 자동차를 정지시켜서 운전자 등에게 질문하는 것이 가능하기에 불심검문과 마찬가지로 경찰관직무집행법 제3조 제1항을 근거규정으로 볼 수 있다(배/이/정/이 87면; 신동운 148면; 이은모 218면; 이재상 207면; 임동규 160면).
(3) 긴급수배검문은 이미 특정한 범죄가 발생한 경우이지만 이에 관한 명시적인 근거규정은 없다. 먼저 아직 구체적인 범죄혐의를 인정하기 어려운 경우에는 경찰관직무집행법 제3조 제1항을 근거로 하여 검문을 할 수 있을 것이다(신동운 149면; 이은모 219면). 그리하여 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자가 탑승한 자동차를 정지시켜 질문하는 방법으로 검문을 할 수 있다. 다음으로 도난차량이나 범행에 사용된 차량의 번호판이 부착된 차량 등과 같이 구체적인 범죄혐의를 인정할 수 있는 경우에는 긴급수배검문이 실질적인 수사에 해당되므로 형사소송법의 규정이 근거가 되어야 할 것이다. 그리하여 형사소송법 제199조 제1항에 따라 탑승자들의 동의가 있으면 이에 따라 정지와 질문을 할 수가 있으며, 동의가 없는 경우에는 현행범체포나 긴급체포의 요건에 해당되면 체포행위로 자동차를 정지시키고 긴급압수 ? 수색을 할 수가 있을 것이다.
다. 자동차검문의 한계
(1) 일제검문의 허용여부
일제검문(一齊檢問)이란 검문소 등 일정한 지역을 통과하는 모든 자동차를 대상으로 일일이 검문하는 경우를 말한다. 특히 경계검문과 긴급수배검문의 경우에 명시적인 근거규정이 없기에 일제검문이 허용되는 여부에 대해 논의가 된다.
(가) 학 설
1) 제한적 허용설은 ① 장애물을 설치하는 등의 방법이 아닌 임의의 수단으로 행하여지고, ② 범죄를 범하였거나 범하려 하고 있는 자가 자동차를 이용하고 있을 개연성이 있고, ③ 범죄의 예방과 검거를 위하여 필요하고 적절한 경우이고, ④ 자동차 이용자에 대한 자유의 제한을 필요한 최소한도에 그치게 하는 등의 요건을 갖춘 경우에는 자동차검문의 특수성에 비추어 제한적으로 허용된다는 견해이다(이은모 219면; 이재상 207면; 임동규 160면).
2) 부정설은 교통검문이나 범죄수사를 위한 경우를 제외하면 범죄예방을 위해 일제검문을 허용하는 것은 그 자체가 과잉금지에 반하고, 경찰관직무집행법이 정지 및 질문의 대상자를 거동불심자로 한정하고 있는 취지에 비추어 일제검문을 하는 것은 허용되지 않는다는 견해이다(손동권 182면; 신양균 98면).
(나) 검 토
부정설도 범죄예방을 위한 일제검문을 허용할 수는 없지만 범죄수사를 위한 경우는 가능하다는 입장이므로 이미 특정한 범죄가 발생한 후에 행하여지는 긴급수배검문의 경우에는 학설의 차이가 사실상 없다고 하겠으며, 경계검문의 경우에도 자동차검문의 필요성은 분명히 인정되므로 제한적허용설과 같이 엄격한 요건으로 한정하여 일제검문을 허용할 수 있을 것으로 보인다.
(2) 유형력행사의 허용여부
자동차검문을 하는 과정에서 일정한 유형력의 행사가 가능한지가 문제인데, 자동차검문의 경우에도 불심검문에서의 정지와 질문, 동행요구에서와 마찬가지로 상대방이 검문에 응하지 않을 때에 번의를 구하는 등으로 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하다고 하겠다.
따라서 자동차검문을 하면서 운전자 등에게 질문을 위하여 자동차에서 잠시 내릴 것을 요구하고 일시적으로 운전석의 문을 양손으로 잡는 등의 행위를 하는 것은 허용되겠지만 자동차를 정지시키기 위하여 운전석의 창문을 통해 엔진키를 돌려 시동을 끈 후 뽑는다든지(사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다는 제한적 허용설의 입장에서 운전석의 창을 통해 엔진키를 돌려 시동을 끄는 정도는 허용된다는 견해도 있다. 노명선/이완규 153면; 임동규 161면). 운전자나 동승자를 물리적인 힘을 행사하여 자동차에서 억지로 내리게 하는 등의 행위는 허용되지 않는다고 판단된다(이은모 220면).
* 핵심사항 : 불심검문, 직무질문, 거동불심자, 정지와 질문, 동행요구, 소지품검사, 흉기소지검사, 자동차검문, 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문.
각주)-----------------
4)이와 관련하여 정지시켜서 외표를 검사하는 의미인 Stop and Frisk원칙은 미국의 Terry사건(Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 1968)에서 권총강도의 의심이 있는 자를 검문하면서 의복의 외부를 가볍게 만져 권총을 발견하고 이를 압수하고 압수된 무기의 증거능력이 인정됨에 따라 확립된 원칙이라고 하며, 이에 반하여 Sibron사건(Sibron v. N.Y., 392 U.S. 40, 1968)에서는 포켓에 손을 넣어 마약을 찾아낸 행위는 허용되지 않아 그 마약의 증거능력이 부정되었다고 한다(노명선/이완규 150면; 이은모 216면; 이재상 206면).
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
