이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
가. 불심검문의 개념
불심검문(不審檢問)이란 경찰관이 거동(擧動)이 수상한 자를 발견한 때에 이를 정지시켜 질문하는 것을 말하며, 직무질문(職務質問)이라고 하기도 한다.
경찰관직무집행법은 ‘경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 ① 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 ② 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고’(제3조 제1항), 계속해서 ‘그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰관서에 동행을 요구할 수 있다’고 하여(동조 제2항) 불심검문에 관해 규정하고 있다.
위와 같이 불심검문의 대상자를 거동불심자(擧動不審者)라고도 하는데(배/이/정/이 84면; 이재상 203면; 임동규 154면), 여기서 ‘어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유’란 어떤 의심은 상당하지만 아직 범죄를 특정할 수가 없어서 준현행범인체포(법 제211조, 제212조) 또는 긴급체포(법 제200조의3)에 이를 정도는 되지 않는 경우를 의미한다.
거동불심자에 대한 판단은 행위자의 수상한 외부적 거동뿐만 아니라 주위의 사정, 경찰관의 사전정보와 지식, 경험 등을 종합해서 합리적으로 평가하여야 할 것이다(배/이/정/이 84면; 이은모 210면; 이재상 203면).
나. 법적 성격
(1) 학 설
(가) 행정경찰작용설은 불심검문이 범죄가 발각되지 않은 경우에 수사의 단서가 되고 특정범죄에 대한 범인이 발각되지 않은 경우에 범인발견의 계기가 되므로 수사와 밀접한 관계를 가진다는 점을 인정하면서도 수사와는 엄격하게 구별하여 행정경찰작용, 특히 보안경찰의 분야에 속하는 국가작용으로 보는 견해이다(노명선/이완규 148면; 이재상 202면). 이에 따르면 불심검문은 수사라고 할 수는 없고 불심검문에 의하여 범죄혐의가 인정되면 그때 수사가 개시되므로 수사의 단서가 된다고 한다.
(나) 행정경찰.사법경찰작용 병존설은 경찰관직무집행법 제3조가 규정하고 있는 불심검문의 성격을 이원적으로 파악하는 견해이다(신동운 143면; 이은모 211면). 이에 따르면 먼저 ① 어떠한 죄를 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자와 ② 행하여지려고 하는 범죄에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자에 대하여 행하는 불심검문은 행정경찰작용에 해당되고, ① 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자와 ② 이미 행하여진 범죄에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자에 대하여 행하는 불심검문은 사법경찰작용에 해당된다는 것이다.
(2) 판 례
판례는 ‘행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 형사소송법 제199조 제1항에서의 임의수사의 원칙 등의 법리가 적용되어야 한다.’고 하여1) 행정경찰작용설의 입장인 것으로 평가되고 있다.
(3) 검 토
경찰관직무집행법 제3조의 해석상 불심검문을 행정경찰작용으로만 파악하기는 어렵다고 할 것이므로 이론적으로는 행정경찰.사법경찰작용 병존설이 타당하다고 판단된다. 그렇지만 경찰관의 입장에서 아직 범죄가 특정되지 않은 단계이기에 범죄가 행하여졌는지, 아니면 행하여지려고 하는지의 구분도 분명한 것은 아니라고 할 것이므로 실제에 있어서는 불심검문을 경찰관의 입장에서 수사착수 이전까지의 단계는 범죄의 예방과 진압이라는 행정경찰작용으로 보고, 수사개시 이후의 단계는 형사소송법에 의한 사법경찰작용으로 이해하는 것이 더 합리적이라고 하겠다(같은 입장 : 배/이/정/이 84면; 임동규 155면).
2. 불심검문의 내용
가. 정 지
정지(停止)란 질문을 위한 수단으로서 거동이 수상한 자를 불러 세우는 것을 말한다. 불심검문은 임의처분이므로 원칙적으로 상대방의 동의가 있어야 정지가 가능한 것이며, 정지를 시킬 수 있는 시간은 구체적인 사정에 따라 다르겠지만 기본적으로는 거동불심자에 대한 인적사항 확인, 질문과 이에 대한 해명, 범죄의 예방 내지 적발에 필요한 단서 획득에 소요되는 정도로 한정하여야 할 것이다.
경찰관의 정지요구에 대하여 거동불심자가 동의하여 자발적으로 협조하는 경우에는 문제가 없으나 이에 응하지 않거나 일단 정지하였다가 질문 도중에 그 장소를 일방적으로 떠나버리는 경우에 불심검문의 실효성을 확보하기 위하여 어느 정도의 실력행사가 가능한 것인지에 대해 논의가 되고 있다.
(1) 학 설
① 제한적 허용설은 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력(有形力) 행사는 허용된다는 견해이고(노명선/이완규 149면; 손동권 174면; 임동규 156면), ② 예외적 허용설은 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않고 살인이나 강도 등 중범죄에 한하여 긴급체포도 가능하지만 신중을 기하기 위한 경우만 예외적으로 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사가 허용된다는 견해이고(이재상 204면), ③ 설득행위설은 상대방에게 번의(?意)를 구하는 것과 같은 수준에서 상대방의 의사를 제압하는 정도의 강제에 이르지 않는 물리력의 행사는 허용된다는 견해이다(신동운 145면; 이은모 213면).
(2) 판 례
판례는 ‘경찰관은 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다’는 입장에서 직전에 발생한 범죄의 범인과 흡사한 인상착의인 상대방에게 정지를 요구하고 이에 응하지 않아 앞을 가로막으며 협조하여 달라고 하고 계속 불응하여 진행하는 상대방에게 재차 앞을 가로막고 질문에 응할 것을 요구하는 정도의 불심검문은 가능하다고 하였다.2)
(3) 검 토
강제에 이르지 않는 유형력의 행사라고 하지만 실제 강제와 유형력의 행사를 구분하기는 어려운 점, 불심검문에서 의사에 반하여 답변을 강요당하지 않고 질문을 위한 동행요구에 언제나 거절할 수 있는 바와 같이 불심검문은 당연히 임의처분이어야 하는 점, 판례에서 불심검문의 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수가 있다고 하는 점 등을 고려하여 원칙적으로 위 ③의 견해와 같이 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하다고 판단된다.
나. 질 문
질문(質問)이란 거동이 수상한 자에게 불심검문의 목적을 달성하기 위하여 성명, 주소, 나이 그리고 행선지나 용건을 묻거나 신분증제시를 요구하고 필요에 따라서는 범죄와 관련된 사실이나 소지품의 내용에 대하여 묻는 것을 말한다.
질문을 할 경우에 경찰관은 상대방에게 자신의 신분을 표시하는 증표(證票)를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다(경찰관직무집행법 제3조 제4항).
이러한 질문에 대하여 상대방은 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니하고(동조 제7항 후단), 만일 상대방이 질문에 응하지 않거나 답변 도중에 그 장소를 일방적으로 떠나버리는 경우에 불심검문의 실효성을 확보하기 위하여 정지의 경우와 마찬가지로 번의를 구하는 등으로 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하다고 할 것이다.
다. 동행요구
동행요구(同行要求)란 정지한 장소에서 질문을 하는 것이 거동이 수상한 자에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에 질문을 하기 위하여 부근의 경찰관서에 동행할 것을 요구하는 것을 말한다(동조 제2항). 이 경우에 상대방은 동행요구를 거절할 수 있으므로(동조 제2항 단서) 경찰관직무집행법상의 동행은 임의동행이 될 수밖에 없지만 형사소송법에 의한 임의수사로서의 임의동행(법 제199조 제1항)과는 구별된다.
동행을 요구하는 경우에도 질문을 할 경우와 같이 경찰관은 상대방에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행장소도 밝혀야 한다(동조 제4항). 또한 동행을 한 경우에 경찰관은 그 가족 또는 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다(동조 제5항). 동행을 한 경우에 경찰관은 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다(동조 제6항).3) 임의동행한 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 않고는 신체를 구속당하지 않으며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 않는다(동조 제7항).
동행요구에 대하여 거절할 수 있으므로 일단 임의동행을 한 후에도 경찰관서에서 언제든지 퇴거를 할 수 있다. 이에 경찰관은 정지와 질문의 경우와 마찬가지로 상대방에게 번의를 구하는 등으로 설득행위라고 인정되는 범위에서 제한적으로 실력행사가 가능하지만 이를 벗어나는 제지행위는 적법한 공무집행행위라고 할 수 없게 된다(대법원 1997.8.22.선고 97도1240 판결).
▲ 다음호 계속
* 핵심사항 : 불심검문, 직무질문, 거동불심자, 정지와 질문, 동행요구, 소지품검사, 흉기소지검사, 자동차검문, 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문.
각주)-----------------
1)대법원 2006.7.6.선고 2005도6810 판결, <피고인이 도주죄로 기소된 사안에서 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당하고, 불법체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례>
2)대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결, <검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 소속과 성명을 고지한 후 검문에 협조해 달라는 취지로 말하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 이에 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡아 밀치거나 욕설을 하는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 사안에서, 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 하는데도, 이와 달리 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
3)대법원 1997.8.22.선고 97도1240 판결,「임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니라고 할 것이다.」<피고인이 공무집행방해와 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 사안에서 피고인이 송도파출소까지 임의동행한 후 조사받기를 거부하고 파출소에서 나가려고 하다가 경찰관이 이를 제지하자 이에 항거하여 그 경찰관을 폭행한 사실을 인정하고 경찰관이 임의동행한 피고인을 파출소에서 나가지 못하게 한 것은 적법한 공무집행행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 경찰관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판단한 사례>
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
