행정법특강 열여덟 번째 이야기
프란시스 베이컨 : 아는 것이 힘이다. 우리는 개미가 되어서도 아니 되고, 거미가 되어서도 아니 되며, 벌이 되어야 한다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 기속행위는 법률규정으로 어떤 처분을 해야 할 경우에는 그 처분행정청이 처분의 내용과 처분의 이유를 담은 처분서류로 행하여야 적법합니다. 재량행위는 법률규정으로 어떤 처분을 할 수 있는 경우이어서 어떤 처분을 할 경우에는 처분행정청이 처분의 내용과 처분의 이유를 담은 처분서류로 합니다. 재량행위는 다양한 수단 가운데 어느 하나를 선택할 수 있다는 점에서 기속행위와 다른 행위입니다.
행정행위가 성립하는 때부터 기속행위인지 재량행위인지를 미리 알면, 기속행위는 기속적 표현으로, 재량행위는 재량적 표현으로 법률에 만들 수 있지 않을까 하는 노력이 있었습니다. 바로 독일 관념론이 지향하는 개념의 일치의 노력의 일환입니다. 이런 연구의 결과 다음과 같은 결론에 도달합니다. 행정행위에는 반드시 기속적으로 규정하여야만 하는 행위가 있다. 반면에 형성적으로 규정할 수 있는 행위가 있다라고 말입니다. 전자의 행위를 명령적 행위라 하고 후자의 행위를 형성적 행위라 합니다.
그리고 행정행위에는 10개의 행정행위가 존재함을 밝혀냅니다. 하명, 허가, 면제, 특허, 인가, 대리, 확인, 공증, 통지, 수리입니다. 그리고 10개의 행위가 각각 3개씩 묶여 하명, 허가, 면제는 명령적 행위와 특허, 인가, 대리는 형성적 행위가 됨을 밝혀냅니다.
이제 대상적격에서 처분개념을 익힐 때 잠깐 맛보았던 행정행위가 언제 실체법적으로 위법하게 되는 지를 알아볼 수 있게 되었습니다. 명령적 행위는 모두 기속행위입니다. 형성적 행위는 모두 재량행위입니다. 이렇게 명쾌하게 행위의 종류를 알게 되면 이제 그 행위마다 객관적 기준을 세우면 되었습니다. 바로 법원론을 통해서입니다.
그러나 과학기술이 발달하면서 종래에는 공허하거나 추상적이었던 것들을 권리로 만들 수 있는 수단이 늘면서 명령적 행위가 형성적 행위로 바뀌어 가거나 반사적 이익이 법률상 이익으로 변화되기도 합니다. 따라서 행위의 성질만 밝혀지면 기계적으로 기속행위이거나 재량행위로 판단하고 그에 따라 그에 맞는 법원을 동원하여 위법한지 여부를 따졌던 종래의 방식을 더 이상 고수하지 못하게 됩니다. 그것이 허가와 특허의 상대화로 표현되는 것입니다. 물론 준법률행위적 행정행위는 법률행위적 행정행위는 아니지만 법률에 의하여 일정 행위에 대하여 법률이 요구하는 것을 갖추면 일정한 법률효과를 부여하므로 당연히 기속행위라고 봅니다. 이제부터 종래 기속행위에 속하였던 구체적인 행정행위에 대해 알아보겠습니다.
[본론] 우선 첫째로, 하명은 가장 흔한 행정행위입니다. 그리고 우리에게 “행정행위라고 생각하는 것을 떠올려 보세요.” 하면 가장 먼저 머릿속에 떠오르는 행위입니다. 그럼 지금까지 해 왔던 이야기들을 토대로 물음을 던져 봅시다. 첫째, 하명은 기속행위인가요? 재량행위인가요? 둘째, 그 행위의 성질이 밝혀졌다면 어떤 기준을 가지고 적법한 행위인지를 판단할까요? 여기까지만 해결하면 지금까지 해 왔던 이야기들을 제대로 소화하시는 것입니다.
1. 하명은 기속행위인가? 재량행위인가?
하명이 어떤 행위인지를 판단하려면 그 정의부터 제대로 내려야 합니다. 리걸마인드의 첫 출발입니다. 즉 어떤 법적 분쟁을 하려면 그 분쟁의 초점을 한 곳으로 모으는 작업이 필요한데 바로 개념을 정의하는 작업입니다. 만약 개념정의가 없으면, 도대체 우리가 다루는 범위가 어디까지인지 도무지 모르기 때문에 오히려 분쟁의 해결을 기피하는 것입니다. 그래서 일반조항으로 자꾸 도피하려고 하는 현상이 나타나는 것이기도 합니다.
그렇다면 하명은 어떤 행위입니까? 하명은 작위ㆍ부작위ㆍ급부ㆍ수인을 명하는 행정행위입니다. 가장 전형적인 행정행위입니다. 또한 하명은 아래로 향한 명령이란 뜻이므로 명령적 행위입니다. 그러면서 명하는 것은 일방적인 의무입니다. 따라서 반드시 미리 법률에 그 행위를 할 수 있는 근거가 명시적으로 써 있어야 합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
2. 하명이 위법한지 적법한지 어떻게 판단하나?
하명은 기속행위이므로 권한을 가진 처분행정청이 법률이 정한 내용대로 법률이 정한 상대방에게 법률에서 정한 절차에 따라 처분서류로 하여야 하는 것입니다. 그래서 법적 근거라는 목차가 별도로 교재에 있네요. 교재의 나머지를 봅니다. 일단 이정도만 머릿속에 단단히 넣어두도록 합니다.
3. 하명에는 구체적으로 무엇이 있나?
하명에는 일단 국민들에게 일방적으로 무엇인가 의무를 지우는 것은 모두 해당한다고 보시면 됩니다. 그래서 교재에는 그다지 그 종류에 대한 언급이 없습니다. 특히 하명을 이행하지 않으면 행정상 강제집행이 행하여지는데 그 행위도 하명임을 여기서 잠깐 기억해 두도록 합니다.
둘째, 허가입니다. 허가는 약간의 헌법적 지식이 필요합니다. 로크에 의하면 인간의 자유는 천부인권(자연상태의 권리라 했습니다만 크게 내용상 차이나지 않습니다)으로서 그 자유의 내용으로 자신의 신체에 관한 권리와 자신의 소유에 관한 권리, 두 가지를 들었습니다. 듣는 순간 누가 기억납니까? 시민계급이 기억나지 않습니까? 계급적 의미에서 쓰이는 시민은 두 가지 요소를 가져야 합니다. 바로 재산을 소유할 것과 정치적 신념을 가져서 정치과정에 참여할 것입니다. 이 두 가지를 실현하려면 당연히 신체의 자유와 소유의 자유는 당연한 것입니다. 문제는 이러한 자연 상태의 권리를 무질서한 상태에 놓아두면 만인의 만인에 대한 투쟁 상태로 들어가기 때문에 거기에 질서를 부여하는데 바로 헌법으로 한다는 것입니다. 보다 수준 높여 말하면 사회계약과 위임계약이 이루어지고 그 계약내용을 문서로 만들면 헌법이 됩니다. 그 수단이 일단 모든 사람들에게 권리의 행사를 잠정적으로 금지시키되 일정 이상의 사람들에게는 그 금지를 풀어주는 것입니다. 이것이 상대적 금지의 해소라는 허가입니다. 다른 말로 하면 자연적 자유의 회복이라는 허가입니다. 자연적 자유를 금지시키려면 굉장히 엄격한 조건 아래에서 해야만 할 것입니다. 하명에서와 마찬가지로 첫째, 허가는 기속행위인가요? 재량행위인가요? 둘째, 그 행위의 성질이 밝혀졌다면 어떤 기준을 가지고 적법한 행위인지를 판단할까요?
1. 허가는 기속행위인가? 재량행위인가?
허가가 어떤 행위인지를 판단하려면 마찬가지로 정의를 통하여 그 논의의 범위를 한정할 필요가 있습니다. 바로 전에 언급한 바대로 자연적 자유의 회복입니다. 자연적 자유의 제한은 매우 엄격한 조건 아래서 합니다. 바로 부작위 하명입니다. 그 부작위 하명은 일단 해제해 주어야 할 조건을 충족한다면 반드시 해제해 주어야 할 것입니다. 왜냐? 자연적 자유의 제한 수준이상이라면 당연히 자연적 자유이므로 제한할 수가 없기 때문입니다. 따라서 자연적 자유의 회복인 허가는 기속행위입니다. 물론 과학기술이 발달한 오늘날에는 누구나 자유로이 숨 쉴 수 있는 공기를 상품화하듯이, 누구나 일정 수준 이상만 되면 할 수 있었던 자연적 자유였던 허가사항이 배타적인 권리로 바뀌기도 합니다. 그때에는 당연히 재량행위로 바뀌게 될 것입니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
2. 허가가 위법한지 적법한지 어떻게 판단하나?
허가가 기속행위라면 하명에서 본 바와 같이 그 법적 근거를 먼저 따져보아야 합니다. 법적 근거와 관련하여 허가에는 다른 행정행위와는 다른 몇 가지 특유하게 문제되는 것이 있습니다. 첫째, 허가는 일반적으로 신청을 받아서 하는데 신청과 허가 사이에는 어느 정도 시일이 흐르는 것이 불가피합니다. 그 기간 동안 만일 법적 근거가 변동되어 이제는 허가를 하면 안 되게 되면, 에이! 하면서 그냥 돌아서야 할까요? 두 번째, 허가로 인하여 관련되는 이익은 법률상 이익일까요? 세 번째, 허가에는 일반적으로 일정 기간을 붙이는데 그 기간이 다 차버리면 어떻게 될까요? 마지막으로 어떤 영업을 허가받아 하다가 그 영업을 다른 사람에게 넘겼을 때 넘기기 전에 행해진 법위반행위는 어떻게 될까요? 이런 문제들은 허가가 자연적 자유를 억제하였다가 일정 수준 이상이 되면 그 억제를 풀어주기 때문에 문제되는 것입니다.
첫째 문제는 허가를 내 줄 때 기준이 되는 법이 무엇인지를 먼저 정해야 합니다.
둘째, 허가로 인한 이익이 어떤 성질을 가지느냐에 따라 기존업자가 그 허가에 대해 취소소송을 제기할 수 있는 지가 결정됩니다. 혹은 주변의 사람이 그에 대해 취소소송을 제기할 수 있는지가 결정됩니다.
셋째, 허가의 기간과 관련하여 먼저 원칙을 정하고 그 원칙에서 벗어나는 것들을 논의하면 됩니다. 그것이 리걸마인드입니다.
넷째, 허가받아 행한 영업을 양도했을 때 그 양도 전에 있었던 양도인의 법위반행위가 양수인의 행위로 되는 지는 우선 허가된 영업의 양도가 가능한지를 알아야 하므로 허가의 종류를 나누어야 합니다. 이러한 경우를 양도성이라 하는데, 양도성은 대인적, 대물적, 혼합적인가에 따라 달라집니다. 그것이 해결되면 이제는 현재 문제되는 제재처분의 근거가 되는 제재사유의 이전도 그 양도성의 논의 속에서 가능한지를 논의해 봐야 할 것입니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다. 기타 내용은 좀 더 학습이 진행되어 보다 많은 행정법적 논의들을 습득하면 자연스럽게 몰아서 정리할 수 있게 됩니다.
셋째, 면제입니다. 면제는 하명 중에서 작위ㆍ급부ㆍ수인의무에 대한 하명을 없던 것으로 해 주는 것(이것을 해제라 합니다)입니다. 기속적으로 행하였던 작위ㆍ급부ㆍ수인의무에 대한 하명의 해제인만큼 동일하게 기속적으로 해야 할 것입니다. 그래서 교재에는 특별한 언급이 없습니다. 우리도 교재수준에서 학습하면 충분할 것입니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
[결론] 한 미국인이 프랑스로 관광을 갔습니다. 그는 파리의 한 골동품 가게에 들어가 골동품을 구경하다 오래된 목걸이지만 장식이 마음에 들어 500달러를 주고 샀습니다. 그리고 집에 가지고 와서 보석 상자에 넣어 두었습니다. 오랜 세월이 지나고 미국인의 형편이 어려워지자 그는 목걸이를 팔기로 하고 보석 가게에 가서 얼마를 받을 수 있는지 물어보았습니다. 보석상 주인은 목걸이를 보더니 2만 달러를 주겠다고 했습니다. 그러자 미국인이 깜짝 놀래서 보석 가게를 나왔습니다. 다시 정신을 차리고 다른 보석 가게에 가서 물어보았더니 이번에는 5만 달러를 주겠다는 것입니다. 그래서 물었습니다. “왜 이렇게 비싸게 삽니까?” 이때 주인이 “아직 모르십니까?”라고 말하면서 돋보기를 비춰줬는데 거기에는 이렇게 적혀 있었습니다. ‘사랑하는 조세핀에게 황제 나폴레옹이’ 그 옆에는 나폴레옹의 싸인도 있었습니다. 오래된 목걸이는 가치가 없는데 그 속에 새겨진 싸인이 가치가 있었단 말입니다.
여러분은 어떤 것을 품고 시험공부를 하십니까? 그 품고 있는 것이 누구나 똑 같은 매일처럼 보이지만 그 결과는 사뭇 달라지게 만들 것입니다.
[되새겨보기] 이번 시간에는 행정행위 중에서 법률행위적 행정행위를, 그 중에서도 명령적 행정행위를 보았습니다. 다음 시간에는 형성적 행정행위를 보고자 합니다. 지금 우리가 서 있는 위치는 소송자료가 수집되는 사실심의 변론이 종결되어, 그 모아진 소송자료들을 가지고, 판사님이 무엇을 기준으로 내가 한 주장(청구취지)에 대해 인용여부를 판단하는 지를 알아보는 것입니다. 사실 기속행위라고 몰아가는 것이 우리에게는 이길 가능성이 매우 높겠습니다만, 인간사가 모두 나에게 유리한 대로 흘러가지는 않음을 기억합시다.
조홍주
베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
