성봉근 슈페리어법학원. 한림법학원/고대 법대 박사 수료
 

PARTⅠ. 성봉근 행정법 기출문제  전체 총평

- 꼼꼼하고 세심하게 논점을 누락하지 않도록 요구하는 종합형 출제 -

 반갑습니다. 성봉근 강사입니다. 이번 행정법 시험은 김연태 교수님의 사례연습을 통해서 수업시간에 많이들 연습을 해왔듯이 ‘전체적으로 숲을 볼 수 있도록’ 충분히 행정법을 공부하고 사례연습을 많이 한 수험생들에게 유리하게 출제되었습니다. 그러면서도 설문을 꼼꼼하게 읽어내는 집중력을 발휘하여야만 좋은 성적을 받을 수 있습니다. 예를 들면 일행 제1문에서 인용가능성을 출제하였지만, 2월 영업정지기간이 도과되어 실효된 처분에 대한 취소소송이 가중적 제재의 위험이 있는 경우에 가능한지에 대한 소의 적법성 요건을 검토해서 각하되지 않고 인용여부를 논의하여야 한다고 답안을  주의깊게 작성하지 않으면 점수에 대한 손해를 많이 볼 가능성이 높습니다. 또한 종업원 교육을 철저히 시켰고 간암 투병중인 남편과 초등학생들을 부양하며, 법위반 전력이 없다는 등의 설문을 철저히 활용하여야만 합니다. 그러므로 누가 더 정치하고 꼼꼼하게 설문을 분석하는 능력을 잘 보여주는가가 당락을 좌우할 것입니다. 그리고 설문이 아무리 화려하고 복잡해도 논점을 추출한 뒤 논점에 대한 채점기준은 명확합니다. 이에 대한 암기가 되어 있어야 하고 설문을 활용해서 응요력을 잘 보여주어야 합니다. 고생하신 수험생 여러분들에게 정말 훌륭하게 과정을 잘 겪어냈다고 박수와 격려를 보내는 바입니다. 질문이 있으시면 다음카페 행정법시험(성봉근으로 검색하시면 찾을 수 있습니다)으로 오셔서 2차시험 토론방에 오셔서 질문하시면 성실하게 답변해 드리도록 하겠습니다.

PARTⅡ. 일반행정법 총평

1. 일반 행정 제1문 총평

설문1)에서는  실효된 영업정지처분에 대한 취소소송 인용가부를 묻고 있습니다. 그런데 실효된 영업정지 처분 취소소송의 적법성은 각하되지 않아야 인용여부를 논할 수 있으므로 검토 실익이 있습니다.  설문에서 인용가능성이라는 지문에만 눈이 쏠려 2월의 영업정지기간이 도과되어있다는 것을 놓칠 위험성이 매우 큰 사안입니다. 사안은 영업정지가 실효되었지만, 식품위생법 시행규칙상의 가중적 제재의 위험이 소의 이익이 있는지에 따라 본안판단까지 갈 수 있는가가 좌우되므로 이를 중심으로 소송요건을 검토하여야 합니다. 따라서 이를 누락한 수험생들은 득점에서 손해를 많이 볼 것으로 예상됩니다. 행정소송법 제12조 제2문에 대한 이론적 검토에 대해서는 입법상 과오설과 비과오설 대립 논의하되 과오설 지지하는 쪽으로 검토해 주면 될 것이고, 행소법 제12조 제2문 취소소송의 성질과 법률상 이익의 의미는 통상의 취소소송과 달리 계속적 확인소송으로 보고 그 정당한 이익으로 보는 입장을 지지하면 될 것이며,  행소법 제12조 제2문 취소소송의 법률상 이익의 범위는 정치, 경제, 사회, 문화적 이익 등으로 넓게 파악하는 입장이 타당합니다. 다음으로 실효처분취소소송의 소의 이익이 있는 예외적인 경우를  판례의 유형화를 통해 제시해 주어야 합니다. 특히  가중적 제재가 예정된 경우를  변경전 전합 다수의견에서는 사안의 경우 법규명령 형식의 행정규칙이지만 식품위생법 시행규칙의 성질을 행정규칙으로 보아 행정규칙상의 가중적 제재의 위험은 행소법 제12조 제2문의 소의 이익이 없다고 보아 각하하게 됩니다. 따라서 인용에 대한 판단을 할 수 조차 없게 됩니다. 그러나 변경전 전합 반대의견은 사안의 경우 비록 식품위생법 시행규칙의 성질이 행정규칙에 불과하다고 하더라도 가중적 제재의 현실적 위험이 있으므로 소의 이익을 긍정하게 됩니다. 그런데 변경된 전합 다수의견에 의하면 사안의 경우 법규명령 형식의 행정규칙의 성질과 무관하게 가중적 제재의 위험이 현실적이고 신속하고 효과적인 권리구제를 위하여 소의 이익이 긍정된다고 할 것입니다. 그리고 변경된 전합 별개의견에 의하면 사안의 경우 식품위생법 시행규칙 별표 23의 성질을 법규명령으로 파악하는 이론적 기초하에서 소의 이익을 긍정하게 될 것입니다. 추가해서 침해반복위험있는 경우, 회복할 수 있는 정당한 경제적 이익이 있는 경우, 회복할 수 있는 정당한 사회적 지위가 있는 경우 등에 대한 판례를 가볍게 언급한 뒤, 나머지 소송요건도 다루어야 합니다. 영업정지의 직접 상대방이므로 원고적격이 용이하게 인정되고, 영업정지는 행정소송법 제2조의 공권력으로서 국민의 권리의무를 직접 제한하는 처분이므로 대상적격도 인정되며, 2013.2.15. 영업정지 발급 이후 90일 경과전이 2013.4.25. 취소소송을 제기하였으므로 제소기간 내이고, 행정심판도 임의적 전치주의이므로 소송요건은 적법하여 인용여부에 대한 논의가 가능해 집니다.  다음으로 실효된 2월 영업정지 처분 취소소송의 인용 가능성을 논의합니다. 먼저 영업정지처분의 재량행위 여부는 법규명령설에 의하는 경우 식품위생법 시행규칙 별표를 법규명령으로 보더라도 일반기준에서 감경규정을 두고 있으므로 일반기준과 개별기준을 모두 고려하면 재량행위이므로 재량의 일탈ㆍ남용에 대해서 판단하면 될 것입니다. 행정규칙설에 의하는 경우 식품위생법 시행규칙 별표를 단순히 행정규칙에 불과하다고 보게 된다면 상위법인 식품위생법만으로 판단하면 되는데, 동법 제75조와 제82조의 문언과 취지 및 공익관련성의 비중을 고려한다면 재량행위이어서 역시 재량의 일탈ㆍ남용에 대해서 판단하면 될 것입니다. 다음으로 주체ㆍ절차ㆍ형식 면에서의 위법성은 사안에서 특별히 문제되지 않는다고 밝히면 될 것입니다.  내용면에서의 위법성으로서 비례의 원칙이 핵심논점입니다. 종업원에게 철저히 미성년자 출입금지에 대한 교육을 시킨 점, 성탄절이어서 많은 손님들의 신분을 일일이 확인하기가 곤란한 점, 평소 갑의 청소년 선도활동과 유공표창 및 행정처분과 행정벌을 받은 전력이 없는 점, 간암 투병 중인 남편과 초등학생인 자식 2명을 부양하고 있는 점 등을 고려한다면 2월의 영업정지는 적합한 수단일지라도 최소침해인 수단이 아니며, 이익형량상 사익이 공익보다 우월하여 상당성의 원칙에도 위반되므로 헌법적 차원의 효력인 비례의 원칙에 위반된다고 검토하면 될 것입니다. 평등의 원칙은 가점 포인트인데, 이러한 설문의 사정들을 고려한다면 이는 갑과 같은 성실하고 초범인 업주를 의도적으로 영리목적으로 미성년자를 출입시키는 업주와 불합리하게 대등하게 취급하여 역차별을 하는 것이므로 평등의 원칙에도 위반된다고 할 것입니다. 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 사안의 2월 영업정지는 비례의 원칙에 반하고 평등의 원칙에 위반되어 중대하지만 일반인의 관점에서 명백하지 않으므로 취소사유에 해당한다고 할 것입니다. 따라서 갑의 취소소송상 청구는 인용될 수 있다고 할 것입니다.

설문2)에서는 취소인용판결확정후 국가배상청구소송에 대한 법원의 판결이 문제됩니다. 그런데 취소인용확정판결의 효력으로서 기판력, 기속력, 형성력이 모두 발생하나, 사안의 경우 취소판결확정 이후이므로 전소확정판결의 기판력이 후소판결에 영향을 미치는지 여부가 핵심적인 문제이므로 기판력을 중심으로 논의하여야 합니다. 사안의 경우와 달리 취소확정판결 이전이라면 국가배상법원의 선결문제심사가능성이 논의의 중심이 되었을 것입니다. 취소확정판결의 위법성 판단에 대한 기판력 여부는  소송물 동일 여부에 대해 먼저 보게 되면 영업정지처분의 위법성 일반으로 본다면 소송물이 동일하게 되어 기판력이 미칠 수 있습니다. 그러나 당사자의 주장 그 자체로 보아 취소를 원인으로 하는 위법성과 배상을 원인으로 하는 위법성에 대한 판단은 소송물이 다르다고 보게 되면 기판력이 부정됩니다.  위법성 개념 동일 여부에 대해서는 위법성이 행위위법성으로서 동일하다고 보게 되면 기판력이 미칠 수 있습니다. 그러나 위법성 개념이 결과불법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설 등 다르다고 보게 되면 기판력이 부정되게 됩니다. 따라서  기판력 인정여부에 대해서 종래 소송물과 위법성이 모두 동일하다고 보아 기판력 긍정설의 입장이 있었지만, 최근 소송물이 다르다고 보거나 위법성 개념이 다르다고 보아 기판력을 부정하는 입장이 지지를 받고 있고 국민의 권리구제차원에서 타당합니다. 제한적 기판력 긍정설도 주장되고 있습니다.
나머지 국가배상청구권의 요건 충족 여부는 가해자인 관할 구청장 을은 국가나 지자체 소속 공무원으로서 비례의 원칙과 평등의 원칙에 위반하여 영업정지를 갑에게 고의나 과실에 의하여 가하였고, 갑의 재산적 손해와 정신적 손해가 발생하였고 상당인과관계가 인정되므로 국가배상심리법원은 인용판결을 내려야 할 것입니다.

 설문3)에서는 유리한 경정처분의 경우 대상적격과 제소기간 기산점이 논의되어야 합니다. 우선 경정처분의 경우 대상적격으로서  입법례가  흡수주의, 역흡수주의, 병존주의,  절충설 들이 있습니다. 그런데  유리한 경정처분의 경우는 다수설과 판례가 유리한 수정재결과 유사하게 역흡수주의를 취하며,  불리한 경정처분의 경우는 불리한 수정재결과 유사하게 흡수주의를 취합니다. 따라서 사안의 경우

사안의 경우는 결국 영업정지 2개월 처분에 대하여 유리하게 1개월 처분에 해당하는 과징금으로 경정처분을 발급받은 경우이므로 다수설과 판례가 취하는 역흡수주의에 따라 유리한 1월 처분에 해당하는 과징금으로 감축된 2개월 영업정지가 취소소송의 대상이 된다고 할 것입니다. 경정처분의 기산점도

역시 다수설과 판례는 1월 정지에 해당하는 과징금 처분은 새로운 처분이 아니라 2월 정지처분에 대하여 권리구제가 되고 남은 잔존물이므로 원래의 영업정지 2월처분이 발급된 2013.215.이 될 것입니다.

2. 일반행정 제2문 총평

먼저  A시 시장에 대한 경찰서장의 행사중지명령의 법적 근거가 있는지를 밝혀야 합니다.  개별적 수권조항을 먼저 검토하여야 하는데, 공연행사 중지명령에 대한 개별법상의 규정이 있다면 법률유보의 원칙을 충족하게 됩니다. 다음으로 표준적 직무조항을 검토하여야 하는데, 설사 개별규정이 없다고 하더라도 경찰관직무집행법 제5조의 위험방지조치규정은 표준적 직무조항으로서 공연중지명령의 근거가 될 수 있습니다. 마지막으로 개괄적 수권조항을 검토하여야 하는데, 만일 A 시장에 대한 표준조항조차 없다고 하더라도 개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동할 수 있을 것인가에 대하여 논의가 있습니다. 필요성에 대하여 긍정설과 부정설이 대립하고, 존재여부에 대하여 경찰관 직무집행법 제2조 제6호가 여기에 해당한다는 긍정설과 조직법상 조항에 불과하다는 부정설이 대립하므로 결국 개괄적 수권조항에 근거하여 행사중지명령이 가능한지 여부에 대하여는 긍정설과 부정설 및 입법필요설이 대립하게 됩니다. 판례는 청원경찰에 대한 폭행과 협박이 공무집행방해가 된다고 보아 긍정설의 입장에 있습니다.

다음으로  A시 시장에 대한 경찰서장의 행사중지명령의 한계가 큰 쟁점입니다. 먼저 경찰서장의 공물경찰권과 A 시 시장의 공물관리권의 충돌과 해결을 논의하면 가점될 것입니다.  형식적 경찰의무와 실질적 경찰의무 충돌면에서 실질적으로 A 시장과 경찰서장은 모두 경찰법상의 의무를 이행하여야 합니다. 그런데, 일단 경찰서장의 공연행사중지명령이 발급되었으므로 A 시장이라고 하더라도 형식적인 경찰의무를 이행하여야 하게 됩니다. 다만 다음에서 보듯이 A 시장의 공물관리권과 경찰서장의 공물경찰권의 충돌에 대한 문제를 해결하여야 합니다.   공물경찰권과 공물관리권의 충돌과 해결에 대해서는 공물경찰권과 공물관리권 중 어느 쪽이 우위에 있는가를 두고서 논의가 있을 수 있지만, 권위주의적인 경찰국가의 모습을 벗어버린 현대에 와서는 이익형량에 의하여 공물경찰권을 공물관리권자에게 발동할 수 있는지를 판단하여야 할 것입니다. 그런데 사안은 행사참석자들의 생명과 신체의 안전을 보호하여야 할 공익이 우월하므로 경찰서장은 A 시장에 대한 경찰명령을 발급할 수 있다고 할 것입니다. 경찰책임의 원칙도 핵심적인 쟁점입니다. 사안에서 행사참석자들의 생명과 신체가 위험한 상황이므로 경찰위험이 존재하고 있습니다.  A 시 시장은 대규모 콘서트를 과도한 인원을 수용하여 진행하려는 행위책임과 동시에 위험한 콘서트 행사장에 대한 소유자이자 관리자로서 상태책임자입니다. 또한 행사참가자들은 과도한 인원의 집합으로 인한 행위책임자들입니다. 경찰책임은 고의나 과실을 요구하지 않으므로 이들은 모두 경찰책임이 있습니다. 그런데 책임자들이 경합할 때 효율성의 원칙에 의하여 경찰책임자를 선정하여 경찰위험을 제거하여야 하는데, A 시 시장에게 행사중지명령을 발급하는 것이 가장 시간적으로나 장소적으로 효율적인 방법이므로 경찰책임의 원칙에는 부합합니다.

나머지 경찰책임의 한계로서 사안의 경우는 질서유지를 위한 공익목적이 있어 경찰소극의 원칙에 부합합니다. 또한 공연행사장인 시립운동장은 공개된 장소이므로 경찰공공의 원칙에도 부합합니다. 다만 사안에서 초과되는 인원만 제한하는 경미한 수단이 있으므로 최소침해의 원칙에 반하고, 행사중지를 통한 질서유지 공익에 비하여 행사참가자들의 기본권과 A 시장이 추구하는 공공복리가 더 중요하여 상당성의 원칙에도 반하므로 경찰비례의 원칙에 위반될 수 있습니다. 또한 이는 행사참가자들과 행사반대자들 사이의 불합리한 차별이 있을 수 있으므로 경찰평등의 원칙에도 반할 수 있습니다. 그러나 행사참여 주민들의 생명과 신체의 안전이 중대하고 절박한 위험에 놓일 수 있으므로 재량이 0이나 1로 수축되어 경찰권발동의무가 있는바, 발동 자체는 적법합니다. 다만 전술한 바와 같이 경미한 수단으로 대체되었어야 할 것입니다. 결론적으로 경찰서장의 경찰처분은 경찰책임의 원칙에는 부합하나 경찰비례의 원칙에는 위반되어 위법합니다.

3. 일반행정 제3문 총평

행정작용의 법적 성질을 먼저 검토해 주면 좋을 것입니다. 도로점용허가는 도로점용의 내용에 따라 달라지나 통상적으로 재량행위이자 특허이며 공물의 특허사용에 해당합니다. 부관의 종류는 점용기간 1년은 기한에 해당합니다. 기한이 지나치게 짧다고 보여지므로 갱신기간으로서 허가조건의 존속기간으로 법원은 판시하고 있습니다. 월10만원의 점용료 납부 조건은 부담인데, 급부의무를 직접 부과하는 부담입니다. 도로점용시간제한 부관의 경우는 법률효과일부배제부관으로 보는 입장과 해당 시간동안의 부작위부담으로 보는 입장이 있습니다.

설문1)- 부관만에 대한 독립쟁송가능성은 부담과 그밖의 부관 구별설에 의하면 기한은 부정하나 부담은 긍정합니다. 그러나 후술하듯이 판례와 달리 학설은 부진정일부취소소송을 통하여 부담이 아닌 부관에 대한 독립쟁송가능성도 긍정합니다.  독자성설은 부관과 주된 행정행위와의 분리가능성을 기준으로 판단하는 입장인데, 사안의 경우 기한은 이를 부정하나 월 10만원의 부담은 긍정하게 될 것입니다.  전부관긍정설은 소의 이익이 있다면 모두 긍정하므로 사안의 경우 심지어 기한마저도 긍정하게 됩니다. 부담만 긍정하고, 나머지 부관에 대하여는 독립쟁송가능성을 부정합니다. 관련논점으로 부관의 쟁송형태의 논의가 가능한데. 사안의 경우 부담은 진정일부취소소송으로 기한의 경우는 부진정일부취소소송으로 다툴 수 있습니다. 그러나 판례는 이러한 부진정일부취소소송 자체를 부정합니다. 다만, 우회적인 수단으로서 기한변경신청거부처분취소소송을 제기하여 판결의 기속력과 간접강제를 활용할 수는 있습니다.

설문2) - 부관의 독립취소가능성에 대해서  재량과 기속구별설에 의하면 사안의 경우 재량이므로 부관만의 독립취소가능성을 부정하게 됩니다. 분리가능성설에 의하면 부관이 없었더라도 주된 행정행위를 발급하였을 것으로 보이는 경우에는 부관만의 독립취소를 인정하나, 부관이 없었더라면 주된 행정행위를 발급하지 아니하였을 것으로 판단되는 경우에는 이를 부정하는 입장입니다. 사안의 경우 월10만원의 점용료 납부에 대한 급부부담은 분리가능성이 인정되므로  부관만의 취소가 가능하나, 기한의 경우는 분리가능하지 않으므로 이를 부정하여 부관만의 취소청구를 기각하여야 합니다. 검토불요설에 의하면 부관소송의 소송물을 부관만의 위법성으로 보아야 하고, 독립쟁송가능성에서 미리 분리가능성을 검토하여야 하므로 독립취소가능성은 별도로 검토가 불필요하다는 입장입니다. 판례도 대체로 분리가능성설의 입장에서 부담에 대한 독립취소가능성을 긍정하는 것으로 보입니다.

 설문3)의 사후부관의 가능성에 대해서는 법률효과 일부배제 부관 또는 부작위부담을 사후에 별도로 부가할 수 있는지 부관의 종속성을 강조하는 입장에서는 부정하고, 부담의 독립성을 강조하는 입장에서는 부담긍정설을 취하며, 이익형량과 조화를 강조하는 입장에서는 제한적 긍정설을 취하게 됩니다.

이에 대하여 판례는 폭넓은 제한적 긍정설을 취하여 조화를 도모하고 있습니다. 사안의 경우 제한적 긍정설에 의할 때 법률의 규정도 없고, B는 이에 대하여 동의하지도 않았고, A 시장이 부담을 사전에 유보하지도 않았고, 사후부관을 통해 이해관계를 조절하여야만 할 특별한 사정변경이 없는 한 부관을 사후에 별도로 부가할 수 없습니다. 그러나 특별한 사정변경을 한 사안이 있다면 가능하다고 볼 것입니다.

PARTⅢ. 재경직 행정법 총평

1. 재경직 및 기타직열 행정 제1문 총평

 문화시설부담금의 법적 성질로서 처분, 급부하명, 부과목적상  과태료나 과징금과 구별된다는 점, 재량행위 등에 해당한다는 것을 먼저 검토해 주면 좋을 것입니다. 다음으로 위헌법률에 근거한 문화시설용지부담금의 효력과 관련해서 먼저  위헌판결의 소급효 여부를 두고  소급효설과 장래효설이 대립하는데, 헌법재판소법 제48조 제2항 문언상  장래효설이 타당하되 예외적 소급효의 인정범위가 필요하다는 대법원과 헌재 판시를 설시하면 될 것입니다.  위헌판결의 효력과 행정행위 효력의 관계는 무관계하므로  문화시설용지부담금의 효력은 중대명백설에 의할 때 원칙적으로 취소사유입니다. 헌재에 의할 때 무효사유가 될 수 있습니다. 당사자소송으로서의 부당이득반환청구소송을 먼저 고려해 볼 수 있는데,  행정소송의 종류와 관할에 대해 판례는 민사소송으로 보므로 행정소송법상 수단이 될 수 없으나, 다수설에 의하면 행정소송으로 보므로 행정소송법상 수단이 될 수 있어 논의의 실익이 있습니다. 그리고  선결문제 심사가능성을 논의하여야 하는데,  접근방식으로 공정력설과 구성요건적 효력설의 대립이 있고, 논의의 전제를 논의한 뒤 선결문제 심사유형에 대한 학설과 판례를 서술하시면 됩니다. 사안은 결국 선결문제로서 효력부인유형인데, 사안의 경우 당연무효가 아니고 취소사유이므로 결국 효력을 부인할 수 있는 관할이 없어서 당사자소송법원에서는 부당이득반환청구인용판결을 내릴 수 없습니다. 다음으로 부담금부과처분 무효확인소송을 생각해 볼 수 있습니다. 판례변경에 의하여 더 이상 행정행위에 대한 항고소송에서는 확인의 소의 보충성 요건을 요구하지 않는다. 따라서 부당이득반환청구소송제기의 가능성이 있더라도 무효확인청구소송을 제기할 수 있습니다. 그러나 위헌법률에 근거한 처분은 전술한 바와 같이 중대명백설에 의할 때 취소사유에 불과하므로 무효확인소송을 인용할 수 없습니다. 다만 만일 문화시설용지 부담금이 비례의 원칙과 평등의 원칙에 중대하고 명백하게 반하는 예외적인 경우로 판단될 수 있다면 이때 비로소 무효확인청구소송에서 인용판결을 받고, 판결의 기속력에 의하여 재처분의무의 이행으로서 부담금을 반환받을 수 있을 것입니다. 다음으로 당사자소송으로서 국가배상청구소송을 생각할 수 있습니다. 판례와 달리 다수설은 국가배상청구소송을 당사자소송으로 보므로 논의할 여지는 있습니다. 그러나 위헌법률을 위한판결 확정 전에 준수하여 부담금을 부과한 공무원의 고의나 과실을 인정할 수는 없으므로 국가배상청구소송은 기각될 것입니다. 다음으로 실효된 부담금처분에 대한 취소소송을 상정해 볼 수 있습니다. 갑이 부담금을 납부하여 목적이 달성되어 부담금부과처분은 실효되었습니다. 그러나 행정소송법 제12조 제2문의 취소소송의 요건을 충족한다면 취소소송을 통해 권리구제를 받을 수 있을 수 있으므로 논의의 실익이 있습니다.  행정소송법 제12조 제2문에 대한 이론적 검토를 입법상 과오설과 비과오설 대립 논의하되 과오설 지지하는 쪽으로 검토해 주고, 행소법 제12조 제2문 취소소송의 성질과 법률상 이익의 의미는 통상의 취소소송과 달리 계속적 확인소송으로 보고 그 정당한 이익으로 보는 입장을 지지하면 될 것이며, 행소법 제12조 제2문 취소소송의 법률상 이익의 범위는 정치, 경제, 사회, 문화적 이익 등으로 넓게 파악하는 입장이 타당합니다. 실효처분취소소송의 소의 이익이 있는 예외적인 경우에 대하여 판례의 유형화를 보여주면 좋을 것입니다. 사안의 경우 위헌판결이 났으므로 침해반복의 위험은 인정되지 않습니다. 그러나 사안의 경우 회복할 수 있는 정당한 경제적 이익이 있는 경우에 해당한다고 완화해서 인정할 수 있습니다. 판례는 공장등록말소사건, 지방의원제명의결사건, kbs 사장 해임사건 등에서 인정하고 있습니다. 회복할 수 있는 정당한 사회적 지위가 있는 경우나 가중적 제재가 예정된 경우는 사안의 경우는 해당하지 않습니다.  관련문제로서 성질 납부자에 대한 권리구제 방안 논의가 가능한데,  국가배상설, 헌법소원설,  직권취소와 재심사설,  입법론 등이 가점 포인트입니다.

2. 재경직 및 기타직열 행정 제2문 총평

설문1)은 임용결격을 간과한 공무원임용행위와 당연퇴직처분의 성질 및 권리구제와 사실상 공무원이론을 묻고 있습니다.  임용결격을 간과한 공무원 임용행위의 효력에 대해서는 다수설과 판례의 무효설과 유력설의 취소설의 대립이 있습니다. 서울시장의 당연퇴직 통보의 성질에 대해 다수설과 판례가 취하는 무효설에서는 공무원의 권리의무가 발생되었던 적이 없으므로 단순한 관념의 통지에 불과하고 처분성은 없다고 보게 됩니다. 그러나 유력설이 취하는 취소사유설에서는 유동적 유효이었던 공무원임용행위에 의하여 발생하였던 갑의 공무원으로서의 권리와 의무를 직접적으로 소멸시키는 행위이므로 처분성을 긍정하게 됩니다.  서울시장의 당연퇴직통보에 대한 권리구제수단으로서 다수설과 판례는 처분성을 부정하므로 당사자소송으로서 공무원지위확인소송과 가처분을 통하여 구제를 강구할 수 있습니다. 그러나 무효인 경우 하자치유나 신뢰보호의 원칙, 실권법리 등을 인정하지 않으므로 권리구제가 인용되기 어렵습니다. 처분성을 긍정하는 경우는 소청과 취소소송 및 집행정지, 임시처분 등의 논의가 가능합니다. 유력설은 처분성을 긍정하므로 행정행위에 대한 권리구제로서 필요적 행정심판인 소청 및 이에 대한 취소소송과 집행정지를 통해 권리구제를 강구할 수 있게 됩니다. 이때 소청에서 수정재결이 이루어진 경우 원처분주의에 따라 소송의 대상이 결정됩니다. 또한 공무원의 명예, 신용,지위 등을 고려할 때 금전으로 회복할 수 없는 손해로서 긴급성이 인정되므로 집행정지를 통해 본안판결이 확정되기 권리구제를 받을 수 있습니다. 본안소송인 취소소송에서도 취소사유이므로 신뢰보호의 원칙, 하자치유, 실권법리 등을 통해 인용될 수 있다고 할 것입니다. 취소사유설이 따라서 갑에게 훨씬 유리한 논증방식입니다. 다만 임시처분은 집행정지를 활용할 수 있으면 보충성 요건 때문에 부정될 것이다.  임용결격 공무원의 처분과 사실상 공무원이론에 대해서는 공적 거래의 안전을 위하여 이익형량상 사실상 공무원이 행정행위를 발급한 것으로 전환하여 주체상의 하자는 없었다고 보게 됩니다.

설문2)에서는 무죄판결 확정에도 불구하고 징계처분을 한 경우 갑의 권리구제수단을 묻고 있습니다. 먼저 해임처분의 성질은 재량행위인데, 형사처벌과 징계처분 사이 서로 징계의 원인과 효과가 달라 일사부재리의 원칙이 적용되지는 않습니다. 그러나 비례의 원칙을 검토하건대, 해임처분은 공직 사회의 기강을 확립하기 위한 적합한 수단일 수는 있어도 형사법원이 갑의 뇌물수수에 대하여 무죄판결을 한 점을 고려한다면 해임이라는 극단적인 수단들보다 경미한 수단을 취하였어야 하므로 최소침해의 원칙에 위반되고, 공익에 비하여 갑이 침해받는 사익이 보다 크므로 상당성의 원칙에도 위반됩니다.  위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 취소사유에 해당합니다. 권리구제수단으로서  설문1)과 달리 사안의 경우는 다수설과 판례에 의하더라도 해임처분에 대한 것이므로 집행정지를 통해 금전으로 회복할 수 없는 공무원의 명예와 신용 등을 회복할 수 있을 것이나 임시처분은 보충성 요건 때문에 곤란할 것입니다. 취소소송을 통하여 비례의 원칙에 위반된다고 하여 인용될 수 있을 것입니다. 또한 국가배상청구소송이나 가해 공무원에 대한 민사배상청구 역시 서울시장의 고의나 중과실로 보는 경우 가능할 것입니다.

3. 재경직 및 기타직열  제3문 총평

거부처분에 대한 사전통지 요부에 대하여 학설은  신청거부제외설과  신청거부포함설로 대립되어 있어 이에 대한 논거를 제시하고 자신의 입장을 밝혀주어야 합니다.  판례는 인천전문대학교와 인천대학교 교수 재임용신청거부시 사전통지 하지 않더라도 절차하자가 아니라는 취지의 판시를 하고 있습니다. 신청거부포함설에 의하면 사전통지의 절차하자도 있게 되나, 신청거부제외설에 의하면 없게 됩니다.

거부처분에 대한 이유부기 하자에 대해서는 먼저  이유부기의 의의를 밝혀 주고  이유부기의 요건으로서 특히 사안은 특히 이유부기의 기재 정도가 구체적인지 여부가 중요한 쟁점이 될 수 있습니다. 판례도 미금상사가 주세법에 위반하였으므로 주류도매면허를 취소한다고만 한 정도로는 이유부기가 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없다고 판시하고 있습니다. 그런데 사안의 경우 해당지역이 용도변경 추진 중이고 일반 여론에서도 보존 목소리가 높다라고 제시하였으면 구체적인 이유부기가 이루어였다고 생각됩니다. 다음으로  방식과 시기에 대한 논의를 간략히 하시면 됩니다.  절차하자의 효력에 대해 무효사유설과  취소사유설이 대립하며  판례는 취소사유로 대체로 판시하고 있습니다.  사안의 경우 중대명백설에 의할 때 사전통지나 이유부기의 하자가 있다고 하더라도 취소사유로 보아야 할 것이므로 갑의 무효주장은 타당하지 않습니다. 다음으로  절차하자에 대한 관련 논의를 해 주면 가점될 수 있습니다.  절차하자의 독자성 여부, 절차하자의 치유여부, 절차하자에 대한 취소인용판결의 기속력 등에 대한 논의들입니다.

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